Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 ноября 2014 г. N 53-АПУ14-47 Суд отменил приговор в отношении осужденного за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору, и направил дело на новое судебное разбирательство со стадии подготовки дела к судебному заседанию в связи с необходимостью решения вопроса об определении территориальной подсудности уголовного дела

Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 ноября 2014 г. N 53-АПУ14-47

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Иванова Г.П.,

судей Боровикова В.П., Зеленина С.Р.,

с участием осуждённого Гульмамадова Д.Г., адвоката Шевченко Е.М., прокурора Курочкиной Л.А., переводчиков Джураева Н.Н. и Ёрмахмадова М.-К.Т., при секретарях Ивановой А.А., Малаховой Е.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осуждённого Гульмамадова Д.Г. и адвоката Кутеповой Л.С. на приговор Красноярского краевого суда от 23 января 2014 года, которым

Гульмамадов Д.Г., ..., несудимый, осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. N 162-ФЗ) к 8 годам 2 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 150000 рублей с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Боровикова В.П., объяснения осужденного Гульмамадова Д.Г., адвоката Шевченко Е.М., поддержавших доводы апелляционных жалоб, выступление прокурора Курочкиной Л.А., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия установила:

согласно приговору Гульмамадов Д.Г. осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в ночь на 7 декабря 2008 года в г. ... при указанных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе адвокат Кутепова Л.С., действующая в интересах Гульмамадова Д.Г., просит приговор отменить, Гульмамадова Д.Г. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ оправдать в связи с его непричастностью к совершению преступления, признать за ним право на реабилитацию. При этом адвокат ссылается на то, что вина Гульмамадова Д.Г. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере не доказана, отсутствуют конкретные сведения о том, что Гульмамадов Д.Г. занимался сбытом наркотических средств или готовился к нему, ничем не подтвержден вывод суда о том, что Гульмамадов Д.Г. знал о содержимом сумок. Защитник обращает внимание на показания свидетеля Х., который показал, что Гульмамадов Д.Г. не выходил из автомобиля, сумки загружал он (Х.) один.

Адвокат утверждает, что в обоснование приговора суд сослался на недопустимые доказательства, а именно: протокол личного досмотра Гульмамадова Д.Г. и осмотра компакт-диска с видеозаписью данного ОРМ, протокол досмотра автотранспорта и осмотра предметов (документов), заключения экспертов, материалы ОРМ "прослушивание телефонных переговоров (т. 4 л.д. 119-124, 127, т. 8 л.д. 188) и соответствующие им протоколы осмотра и прослушивания фонограмм (т. 4 л.д. 135-139, 151-175), заключение эксперта (т. 7 л.д. 207-224), аудиозаписи телефонных переговоров на копиях компакт-дисков.

Она ссылается на то, что в ходе судебного разбирательства был нарушен принцип состязательности и равноправия сторон, так как в обоснование приговора были положены показания свидетелей обвинения, тогда как не был допрошен понятой К. ключевой свидетель, показания которого оглашены в порядке п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, несмотря на возражения защиты.

Кроме того, адвокат указывает, что судом не были удовлетворены ходатайства о передаче дела по подсудности, назначении ряда экспертиз, отказано в исследовании вещественных доказательств, вызове для повторного допроса свидетелей К., Л. проводивших ОРМ, а также необоснованно была отклонена просьба стороны защиты о проведении почерковедческой экспертизы.

По мнению защитника, не доказано, что видеозапись проведения личного досмотра Гульмамадова Д.Г. осуществлял Д. необоснованным является вывод суда о том, что диск с видеозаписью был упакован в коричневый конверт с пояснительной надписью и подписями следователя Ц. и понятыми M. и Б. (т. 8 л.д. 112,115).

Она полагает, что проверка по фактам фальсификации материалов уголовного дела, злоупотребления должностными полномочиями и превышения должностных полномочий в отношении сотрудников УФСКН России по Омской области фактически не проводилась.

Доказательства о денежном переводе, на которые сослался суд в приговоре, в судебном заседании не исследовались.

В материалах уголовного дела отсутствуют доказательства отправки уведомлений, повесток на имя Гульмамадова Д.Г. по месту жительства и регистрации в период с 2008 г. по 24.06.2010 г., в том числе о возбуждении уголовного дела, вызове на допрос, предъявлении обвинения.

Протокол личного досмотра Гульмамадова Д.Г. не может быть признан допустимым доказательством.

В дополнениях к апелляционной жалобе адвокат также ссылается на отсутствие вины Гульмамадова Д.Г., считает, что фонограммы и видеозаписи не могут являться достоверными доказательствами, поскольку экспертизы по ним не проводились и не установлена принадлежность голосов конкретным лицам. Отсутствие вины Гульмамадова Д.Г. подтверждается заключениями дактилоскопической и физико-химической экспертиз, согласно которым на сумках с наркотическими средствами следов пальцев его рук не обнаружено, на смывах с его рук следов наркотических веществ нет.

Судом необоснованно отклонено ходатайство Гульмамадова Д.Г. о проведении следственного эксперимента для установления возможности поднятия одним лицом трех сумок массой 64 кг., судебной видеотехнической экспертизы, дополнительной судебной фоноскопической экспертизы.

Адвокат также обращает внимание на то, что оперативно-розыскные мероприятия проводились до возбуждения уголовного дела, что свидетельствует об их незаконности. После проведения ОРМ 07.12.2008 г. наличие достаточных данных для возбуждения уголовного дела в отношении Гульмамадова Д.Г. установлено не было.

Несмотря на неоднократные ходатайства, Гульмамадов Д.Г. не был ознакомлен со всеми вещественными доказательствами.

Адвокат считает, что на предположениях основана и не подтверждена доказательствами квалификация действий осужденного по признаку группы лиц по предварительному сговору, поскольку Гульмамадов Д.Г. только управлял автомобилем, каких-либо данных о том, что между Гульмамадовым Д.Г. и Х. имелась договоренность о приготовлении к совместному сбыту наркотического средства, не установлено.

Она также ссылается на то, что врученная Гульмамадову Д.Г. 25.10.2010 г. до судебного разбирательства копия обвинительного заключения не была утверждена прокурором, не переведена на таджикский язык, что лишило его возможности ознакомиться с текстом документа, подготовиться к судебному процессу и защищаться от предъявленного обвинения.

В апелляционной жалобе осужденный Гульмамадов Д.Г. считает приговор незаконным и необоснованным, просит его оправдать в связи с непричастностью к совершению преступления, утверждает, что уголовное дело сфабриковано, приговор основан на предположениях. Он полагает, что после отмены приговора Верховным Судом РФ уголовное дело должно было рассматриваться не со стадии судебного разбирательства, а со стадии предварительного слушания, указывает, что в ходе предварительного следствия было нарушено его право на защиту.

Осужденный ссылается на то, что 20 июня 2013 года судьей Г. было вынесено постановление о продлении срока содержания под стражей, но он не участвовал в судебном заседании, поскольку не был своевременно извещен о дате судебного заседания.

Гульмамадов Д.Г. обращает внимание на то, что суд необоснованно отказал в удовлетворении его ходатайства об изменении территориальной подсудности, так как уголовное дело подлежало рассмотрению районным судом.

Вместе с тем в апелляционной жалобе осужденный приводит ряд других доводов, подтверждающих, по его мнению, незаконность приговора.

В ходе судебного разбирательства были грубо нарушены его права, проигнорированы все его многочисленные ходатайства.

Преступление он не совершал, приговор основан на ложных показаниях свидетелей К., Д. и Л., которые являются бывшими оперативными сотрудниками УФСКН РФ по ... области и его оговорили.

Ему не было предоставлено достаточно времени для подготовки к последнему слову.

Осужденный просит отменить приговор и прекратить производство по уголовному делу, либо его оправдать в связи с непричастностью к преступлению.

В дополнениях к апелляционной жалобе он также ссылается на непричастность к совершению преступления, указывает, что в материалах уголовного дела отсутствует постановление о назначении судебного заседания, он не был извещен о дате судебного заседания, назначенного на 4 июля 2013 г.

Оспаривает правильность квалификации его действий по квалифицирующему признаку "группой лиц по предварительному сговору".

Утверждает, что он работал у И. водителем и не был осведомлен о его действиях. Кроме того, приговором от 23 августа 2011 года установлено, что И. один грузил сумки в автомобиль.

Ссылается на то, что в основу приговора положены противоречивые доказательства, протокол личного досмотра, в ходе которого был изъят телефон ... с сим-картой внутри с абонентским номером ..., является недопустимым доказательством, в ходе предварительного следствия он не был ознакомлен с вещественными доказательствами.

Оспаривает законность и обоснованность постановления следователя СО по ... административному округу г. ... СУ СК РФ по ... области от 23 ноября 2013 года, которым отказано в возбуждении уголовного дела в отношении оперуполномоченных оперативной службы Управления ФСКН России по ... области К., Д. и Л.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Кладкина С.В. выражает несогласие с доводами осужденного Гульмамадова Д.Г. и адвоката Ковалевой С.А.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, а также возражения на них, судебная коллегия считает необходимым приговор отменить и направить дело на новое судебное разбирательство со стадии подготовки дела к судебному заседанию.

Согласно п. 1 ст. 389.15 и п. 2 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ основанием отмены обвинительного приговора является, в том числе, вынесение его незаконным составом суда, что, как следует из ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ, свидетельствует о допущении судом первой инстанции нарушений уголовно-процессуального закона, неустранимых в суде апелляционной инстанции, а это, в свою очередь, влечёт направление дела на новое судебное разбирательство.

В соответствии с ч. 1 ст. 47 Конституции Российской Федерации никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом.

Аналогичное положение воспроизведено в ч. 3 ст. 8 УПК РФ. В ч. 2 ст. 31 УПК РФ, в которой речь идет о предметной подсудности, указано, что районному суду подсудны уголовные дела о всех преступлениях, за исключением уголовных дел, подсудных мировому судье и судам субъекта Российской Федерации. Следовательно, преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по подсудности подлежит рассмотрению в районном суде.

Оспариваемым приговором Гульмамадов Д.Г. осужден по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. При изложении преступного деяния суд первой инстанции признал установленным, что в период до 6 декабря 2008 г. он договорился с лицом, в отношении которого дело выделено в отдельное производство - другим приговором оно осуждено, - о приобретении наркотического средства в особо крупном размере с целью сбыта.

В ночь на 7 декабря 2008 г. Гульмамадов Д.Г. вместе с указанным выше лицом приобрёл 64547,78 грамма героина, что является особо крупным размером, с целью его последующего сбыта.

Данное наркотическое средство они перевезли к гаражно-строительному кооперативу "...", расположенному по бульвару ... в г. ... где и были задержаны сотрудники наркоконтроля, в связи с чем преступление не было доведено до конца.

Уголовное дело в отношении Гульмамадова Д.Г. было выделено в отдельное производство из другого уголовного дела.

Предварительное расследование по делу проведено на территории Красноярского края в связи с предъявлением Гульмамадову Д.Г. обвинения по ч. 2 ст. 210 УК РФ, ввиду чего по подсудности оно подлежало рассмотрению в Красноярском краевом суде, что и было изначально правильно сделано.

Согласно приговору Красноярского краевого суда от 23 августа 2011 г. он был осужден по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а по ч. 2 ст. 210 УК РФ Гульмамадов Д.Г. был оправдан на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению данного преступления.

По кассационному представлению государственного обвинителя 21 февраля 2012 г. кассационная инстанция отменила приговор Красноярского краевого суда от 23 августа 2011 года в связи с противоречивостью выводов суда, изложенных в приговоре, и направила дело на новое судебное разбирательство в тот же суд.

В ходе нового судебного разбирательства 28 августа 2012 г. государственный обвинитель отказался поддерживать обвинение по ч. 2 ст. 210 УК РФ, а поэтому суд прекратил производство по делу в этой части, постановив при этом 25 сентября 2012 г. в отношении Гульмамадова Д.Г. обвинительный приговор по ч. 1 ст. 30 и п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, который 21 марта 2013 г. был отменен в кассационном порядке из-за нарушения права на защиту с направлением дела "... в тот же суд на новое судебное рассмотрение иным составом со стадии судебного разбирательства". 23 января 2014 г. Красноярским краевым судом был постановлен оспариваемый в настоящее время обвинительный приговор в отношении Гульмамадова Д.Г. по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Из приведенных выше данных усматривается, что во время третьего судебного разбирательства уголовного дела в Красноярском краевом суде не существовало обвинения Гульмамадова Д.Г. в совершении преступления, относящегося по подсудности к рассмотрению краевого суда как с точки зрения предметной, так и территориальной подсудности.

Судебная коллегия считает необходимым отметить, что до постановления оспариваемого приговора в судебном заседании сторона защиты заявляла ходатайство о направлении дела по подсудности в соответствующий районный суд г. ..., на территории которого, как следует из предъявленного обвинения, было совершено преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30 и п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Однако Красноярский краевой суд отказал стороне защиты в удовлетворении просьбы, сославшись на то, что в свое время правильно была определена подсудность уголовного дела, которое подлежало рассмотрению в Красноярском краевом суде, последний раз обвинительный приговор был отменен в кассационном порядке из-за нарушения права на защиту. При этом судом первой инстанции было обращено внимание на то, что кассационная инстанция, отменяя приговор, направила дело на новое судебное разбирательство в тот же суд, то есть в Красноярский краевой суд.

Судебная коллегия считает, что такое решение суда первой инстанции не соответствует ч. 4 ст. 7 УПК РФ.

Отсутствие в кассационном определении суждений о необходимости разрешения вопроса о правильном определении территориальной подсудности уголовного дела в связи с изменением его предметной подсудности и указание в нем о новом судебном разбирательстве в том же суде не препятствовало суду первой инстанции инициировать на разрешение Верховного Суда Российской Федерации вопрос об изменении территориальной подсудности уголовного дела и о передаче его из одного субъекта Российской Федерации в другой, что не противоречит части 1 статьи 32, подпункту "б" пункту 2 части 1 и части 3 статьи 35 УПК РФ.

Данные нормы уголовно-процессуального закона следует рассматривать во взаимосвязи с положениями ч. 1 ст. 47 Конституции Российской Федерации, они направлены на реализацию права подсудимого на рассмотрение дела в том суде и тем судьёй, к подсудности которых оно отнесено законом.

С учетом приведенных выше обстоятельств судебная коллегия считает необходимым направить дело на новое судебное разбирательство в Омский областной суд со стадии подготовки дела к судебному заседанию для решения вопроса об определении территориальной подсудности уголовного дела.

Остальные доводы апелляционных жалоб подлежат проверке при новом рассмотрении дела законным составом суда.

Отменяя приговор с направлением дела на новое судебное разбирательство, Гульмамадову Д.Г. следует избрать меру пресечения в виде заключения под стражу. При этом учитывается тяжесть содеянного. Он обвиняется в приготовлении к сбыту героина в особо крупном размере - 64547,78 грамма.

Гульмамадов Д.Г. объявлялся в розыск, он является гражданином Республики Таджикистан.

Судебная коллегия считает, что указанная выше информация дает основания полагать о наличии возможности Гульмамадова Д.Г. скрыться от суда, а это может быть препятствием для рассмотрения дела по существу в разумные сроки.

При определении срока заключения под стражу также учитывается необходимость этапирования Гульмамадова Д.Г. в другой субъект Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Красноярского краевого суда от 23 января 2014 года в отношении Гульмамадова Д.Г. отменить и направить дело в Омский областной суд на новое судебное разбирательство со стадии подготовки дела к судебному заседанию.

Избрать Гульмамадову Д.Г. меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца - до 17 февраля 2015 года.

Председательствующий

Иванов Г.П.

Судьи

Боровиков В.П.

Зеленин С.Р.