Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 ноября 2014 г. N А40-129539/2014

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 05 ноября 2014 года

Полный текст решения изготовлен 10 ноября 2014 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М. (149-1080)

при ведении протокола секретарем судебного заседания Магомедовым Р.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Счетной палаты

Российской Федерации

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Открытое акционерное общество "Мобильные Теле Системы"

о признании недействительным решения

с участием:

от заявителя: Белогуров А.С. (дов. от 24.01.2014 г. N 01-149/16-01)

от ФАС России: Шарова К.К. (дов. от 04.08.2014 г. N ИА/31213/14)

от 3-го лица: Костин П.Ю. (дов. от 22.01.2013 г. N 0006/13), установил:

Счетная палата Российской Федерации (далее - Заявитель) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения комиссии ФАС России от 14.05.2014 г. по делу К-763/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Определением о принятии искового заявления к производству от 20.08.2014 г. суд привлек к участию в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора ОАО "Мобильные Теле Системы".

Заявитель требования поддержал в полном объеме, по доводам изложенным в заявлении мотивированном тем, что решение по делу К-763/14, вынесенное комиссией ФАС России 14 мая 2014 г., нарушает права и законные интересы заявителя, содержит не соответствующие действительности выводы. При описании объекта закупки заказчик действовал в строгом соответствии с Законом о контрактной системе. В соответствии с пунктом 2 статьи 42 Закона о контрактной системе в извещении о проведении запроса котировок в качестве описания объекта закупки заказчиком было предусмотрено, что для оказания услуг Исполнителем должен быть предоставлен круглосуточный доступ к сети Интернет устройств Заказчика, уже оборудованных модемами Yota со следующими техническими характеристиками: интерфейс подключения USB и Micro-USB, стандарт LTE (3GPP E-UTRA Rel8), диапазон частот 2,5 - 2,7 ГГц, совместимость с ОС Windows ХР (32 бит), Windows Vista, Windows 7, Mac OS X 10.5/10.6/10.7 Linux, программное обеспечение Yota Access. Это обусловлено тем, что ранее заказчиком по государственному контракту от 13 февраля 2013 г. N 15-09р-13-1446 (копия прилагается) были закуплены модемы марки Yota. Закупка была проведена конкурентным способом (путем запроса котировок) в соответствии с требованиями Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Указание на модемы Yota приведено в извещении исключительно с целью описания имеющегося у заказчика оборудования и не направлено на ограничение количества участников закупки. По мнению Заявителя вывод комиссии ФАС России о том, что "оказание услуг связи по предоставлению доступа к сети Интернет с использованием радиоканала с использованием модемов Yota с программным обеспечением Yota Access возможно только ООО "Скартел" опровергаются тем фактом, что при проведении закупки было подано 2 заявки от разных участников. Таким образом, помимо ООО "Скартел", еще один оператор связи выразил свое согласие исполнить контракт на условиях, предусмотренных в извещении.

Представитель ФАС России по заявленным требованиям возражал, представил письменный отзыв, мотивированный тем, что оспариваемое решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, является законным, обоснованным и не нарушает прав и законных интересов Заявителя.

Третье лицо поддерживает позицию Ответчика, указывает, что оспариваемое решение принято в соответствии с законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок, установлены для оспаривания ненормативных правовых актов, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что в ФАС России поступила жалоба ОАО "Мобильные Теле Системы" на действия Счетной палаты Российской Федерации (Заказчика) при проведении Заказчиком запроса котировок на право заключения государственного контракта на оказание услуг связи по предоставлению доступа к сети Интернет с использованием радиоканала (номер извещения 0173100008714000002) (далее - Запрос котировок).

В результате рассмотрения указанной жалобы по существу и осуществления внеплановой проверки в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе Комиссией ФАС России 14.05.2014 принято решение по делу N К-763/14 о признании жалобы ОАО "Мобильные Теле Системы" обоснованной, в действиях Заказчика выявлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 73 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Рассмотрев материалы дела, суд пришел к выводу, что решение Федеральной антимонопольной службы России от 14.05.2014 г. по делу К-763/14 вынесено с соблюдением норм действующего законодательства.

Комиссия ФАС России при рассмотрении жалобы ОАО "Мобильные Теле Системы" действовала в соответствии с нормами материального и процессуального права.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26 августа 2013 г. N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Приказом ФАС России от 31.12.2013 N 893/13 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС России), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению жалоб участников закупок на действия заказчиков.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

Согласно части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 73 Закона о контрактной системе в извещении о проведении запроса котировок должна содержаться информация, указанная в пунктах 1 - 6 статьи 42 Закона о контрактной системе, а также в пункте 8 данной статьи, требования, предъявляемые к участникам запроса котировок, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками запроса котировок в соответствии со статьей 31 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 2 статьи 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, следующая информация, в том числе: краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 Закона о контрактной системе, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования. В случае, если при заключении контракта объем подлежащих выполнению работ по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, оказанию услуг связи, юридических услуг, медицинских услуг, образовательных услуг, услуг общественного питания, услуг переводчика, услуг по перевозкам грузов, пассажиров и багажа, гостиничных услуг, услуг по проведению оценки невозможно определить, в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке заказчик указывает цену запасных частей или каждой запасной части к технике, оборудованию, цену единицы работы или услуги.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Из материалов дела следует, что в соответствии с § 3 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) Счетной палатой Российской Федерации (далее также - заказчик, заявитель) был объявлен запрос котировок на право заключения государственного контракта на оказание услуг связи по предоставлению доступа к сети Интернет с использованием радиоканала.

В соответствии с извещением о проведении Запроса котировок, документацией, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение о проведении Запроса котировок размещено на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru - 17.04.2014;

2) начальная (максимальная) цена контракта - 480 000 рублей;

3) на участие в Запрос котировок подано 2 заявки от участников закупки;

4) к участию в Запрос котировок не допущен ни один участник закупки;

5) в соответствии с частью 4 статьи 79 Закона о контрактной системе Запрос котировок признан несостоявшимся.

В соответствии с пунктом 4.2 извещения о проведении Запроса котировок установлено следующие требования к оборудованию, с использованием которого необходимо оказывать услуги: "Для оказания услуг Исполнителем должен быть предоставлен круглосуточный доступ к сети Интернет для устройств Заказчика, уже оборудованных модемами Yota со следующими техническими характеристиками: интерфейс подключения USB и Micro-USB, стандарт LTE (3GPP E-UTRA Rel8), диапазон частот 2,5 - 2,7 ГГц, совместимость с ОС: Windows XP (32 бит), Windows Vista, Windows 7, Mac OS X 10.5/10.6/10.7 Linux, программное обеспечение Yota Access".

На участие в запросе котировок поступило 2 заявки от участников закупки: ООО "Скартел" (место нахождения: 107140, г. Москва, ул. Русаковская, д. 13) и ООО "МСН-Телеком" (место нахождения: 115487, г. Москва, 2-ой Нагатинский пр-д, д. 2, стр. 8). Обе заявки были отклонены 30 апреля 2014 года на основании части 7 статьи 78 Закона о контрактной системе как не соответствующие требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок, так как цена единицы услуги в заявках, предложенная участниками закупки, превышала цену, установленную в пункте 8 извещения о проведении запроса котировок.

В соответствии с ч. 9 ст. 78 Закона о контрактной системе запрос котировок был признан несостоятельным.

В результате рассмотрения жалобы ОАО "Мобильные Теле Системы" на действия заказчика при проведении закупки по нижеследующим основаниям, ФАС России было установлено, что Заказчиком не установлена возможность оказания услуг связи по предоставлению доступа к сети Интернет с использование оборудования предлагаемого участниками закупки.

Комиссией установлено, что оказание услуг связи по предоставлению доступа к сети Интернет с использованием радиоканала с использованием модемов Yota с программным обеспечением Yota Access, возможно только ООО "Скартел".

Таким образом, требования установленные Заказчиком в пункте 4.2 извещения о проведении Запроса котировок, влекут за собой ограничение количества участников закупки, не соответствуют пункту 1 части 1 статьи 33 Закона в контрактной системе, и нарушают пункт 1 части 1 статьи 73 Закона о контрактной системе, что содержит признаки административного нарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод Заявителя о том, что "вывод комиссии ФАС России о том, что Заказчиком не установлена возможность оказания услуг связи по предоставлению доступа к сети Интернет с использованием оборудования, предлагаемого участниками закупки" не может быть положен в основу решения по делу, так как извещение не содержит запрета использовать для оказания услуг иное оборудование одновременно с уже имеющимися у Заказчика модемами Yota", отклоняются судом.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. Заказчик должен обеспечить публичность и открытость закупочной процедуры, единые и понятные для участников требования к предмету закупки, к процедуре участия, максимально четкие критерии отбора победителя, в том числе с учетом реальности осуществления требований документации о закупке и эффективности расходования бюджетных средств.

Согласно статье 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент".

Так, пункт 4.2 извещения о проведении запроса котировок как не предоставляет участнику закупки право использовать при оказании услуг иное оборудование, так и не содержит слов "или эквивалент" при описании оборудования, которое должно быть использовано Исполнителем при осуществлении контракта.

Кроме того, Заказчик в пункте 8 извещения о проведении Запроса котировок повторно указывает на использование при оказании услуг модемов Yota: "в связи с тем, что предоставление доступа к сети Интернет с использованием радиоканала необходимо для мобильных автоматизированных рабочих мест Заказчика уже оборудованных модемами Yota начальная (максимальная) цена государственного контракта определена на основании данных о стоимости услуг, содержащихся на официальном сайте Интернет-сайте www.yota.ru".

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России установлено, что оказание услуг связи по предоставлению доступа к сети Интернет возможно без использования имеющихся у Заказчика модемов Yota в пределах начальной (максимальной) цены контракта.

Таким образом, Заявитель в извещении о проведении закупки не предусмотрел возможность при оказании услуг связи использовать оборудование, предлагаемое участниками закупки, что противоречит требованиям пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе и ограничивает количество участников закупки.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что оспариваемый ненормативный акт вынесен с соблюдением норм процессуального и материального права, не нарушает права и законные интересы заявителя, так как Предписание об устранении нарушения законодательства о контрактной системе в сфере закупок, допущенного Заказчиком при проведении Запроса котировок не выдавалось в связи с тем, что Запрос котировок признан несостоявшимся. Следовательно, оспариваемым Решением на Заявителя не возложены какие-либо обязанности, ему не предписано совершить либо воздержаться от совершения каких-либо действий, не создано иных препятствий в осуществлении Заявителем его обычной хозяйственной деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Заявитель, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, не представил доказательств, с достоверностью подтверждающих нарушение оспариваемым актом его прав и законных интересов, и не указал какое его право подлежит восстановлению путем признания оспариваемого акта недействительным.

Суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение ответчика, соответствуют требованиям Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ, не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из изложенного, совокупность условий, предусмотренных ст. 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Расходы по госпошлине возлагаются на заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, в соответствии со ст. 13 ГК РФ, ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" N 44-ФЗ, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 49, 167 - 170, 176, 198 - 201 АПК РФ, суд решил:

Проверив на соответствие Федеральному закону "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ, отказать Счетной палате Российской Федерации в удовлетворении заявления о признании незаконным решения комиссии ФАС России от 14.05.2014 г. по делу К-763/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

М.М. Кузин