Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 ноября 2014 г. N А40-105533/14

Именем Российской Федерации

Полный текст решения изготовлен 12 ноября 2014 года

Резолютивная часть решения объявлена 6 ноября 2014 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н. (шифр судьи 144-587)

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кузьминой Е.И.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии

к ответчику: Федеральной антимонопольной службе России

третье лицо: ЗАО "ПРИН"

о признании незаконным решения от 13.05.2014 по делу N К-760/14 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок и предписания от 13.05.2014 по делу N К-760/14

с участием:

от заявителя - Смолин П.А. (паспорт, дов. от 31.01.2014 N 20/034-НА)

от ответчика - Куликова А.Е. (удостоверение, дов. от 10.06.2014 N ИА/23507/14)

от третьего лица - Палфинова И.А. (паспорт, дов. от 09.01.2014 N 010/14), Брагин А.А. (паспорт, дов. от 09.01.2014 N 011/14), установил:

Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии (далее - Росреестр) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службе России от 13.05.2014 по делу N К-760/14 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок и предписания от 13.05.2014 по делу N К-760/14.

Заявитель требования поддержал в полном объеме по основаниям изложенным в заявлении и письменных дополнениях к нему со ссылкой на незаконность и необоснованность оспариваемых решения и предписания, нарушающих права и законные интересы Росреестра, поскольку в его действиях отсутствуют нарушения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Ответчик представил документы послужившие основанием для принятия оспариваемых решения и предписания, а также отзыв, в котором возражал против удовлетворения заявленных требований, со ссылкой на то, что оспариваемые решение и предписание являются законными, обоснованными, вынесенными в пределах компетенции ответчика и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Третье лицо требования заявителя отклонило по основаниям, изложенным в предоставленной письменной позиции по спору.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок подачи заявления об оспаривании решения от 13.05.2014 по делу N К-760/14 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок и предписания от 13.05.2014 по делу N К-760/14 заявителем не пропущен.

Согласно ст. 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере закупок, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

Проведение Аукциона осуществлялось в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

Согласно пункту 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Из материалов дела следует, что в ФАС России поступила жалоба ЗАО "ПРИН" на действия Росреестра (заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта по оснащению территориальных органов Росреестра мобильными рабочими местами (высокоточным геодезическим оборудованием и программным обеспечением) для создания системы контроля соответствия данных, содержащихся в информационных ресурсах, в целях обеспечения государственных гарантий прав на недвижимое имущество и вовлечение в экономический оборот земельных участков, используемых с нарушением земельного законодательства (номер извещения 0173100010914000005) (далее - Аукцион).

На основании указанной жалобы ФАС России было рассмотрено дело N К-760/14 о нарушении законодательства о размещении заказов.

По итогам рассмотрения жалобы Комиссия ФАС России приняла решение признать указанную жалобу ЗАО "ПРИН" обоснованной в части установления Заказчиком требований к техническим характеристикам спутникового геодезического приемника, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки; признать в действиях Заказчика нарушения части 7 статьи 34, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о размещении заказов, а также выдано предписание Заказчику, Оператору электронной площадки об устранении нарушений.

Не согласившись с решением ФАС России от 13.05.2014 по делу N К-760/14 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок и предписанием от 13.05.2014 по делу N К-760/14, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы ЗАО "ПРИН" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом п. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст. 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительными обжалуемых заявителем решения и предписания антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд считает необходимым указать следующее.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных л знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В подпункте 5.3 пункта 5 "Требования к техническим, функциональным и качественным характеристикам поставляемого Товара" документации об Аукционе установлены требования к техническим характеристикам спутникового геодезического приемника, в том числе: "Количество каналов, не менее - 226 универсальных, Порты, не менее - 1 порт USB Mini В 2.0 (client); 1 порт RS232; 1 порт питания, Вес приемника с батареями, не более 1 кг".

ЗАО "ПРИН" в своих пояснениях указывает, что в совокупности требованиям к характеристикам спутникового геодезического приемника, установленным Заказчиком в документации об Аукционе, соответствует только устройство Topcon Hiper SR.

При этом, Заказчиком не представлено сведений, подтверждающих, что требованиям к характеристикам спутникового геодезического приемника, установленным в техническом задании документации об Аукционе, также соответствует оборудование иных производителей.

Необходимость в конкретных требованиях, предъявляемых к товару, в частности наличие 1 порта USB Mini В 2.0 (client), заявителем не обоснована.

Таким образом, требования к техническим характеристикам спутникового геодезического приемника, установленные Заказчиком в подпункте 5.3 пункта 5 "Требования к техническим, функциональным и качественным характеристикам поставляемого Товара" документации об Аукционе, влекут за собой ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о размещении заказов и нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Кроме того, согласно части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Указанные действия Заказчика нивелируют цели законодательства о контрактной системе - открытости и прозрачности, экономии бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования, равноправия участников размещения заказа и обеспечения их справедливой конкуренции.

Такие действия приводят к устранению конкуренции и обеспечению участия в аукционе только тех участников размещения заказа, которые вне процедуры размещения государственного заказа заранее уведомлены о конкретном предмете торгов, что недопустимо в соответствии с законодательством о размещении заказов.

Согласно приложению N 1 к техническому заданию документации об Аукционе установлено, что местом поставки комплектов с тахеометром и комплектов со спутниковым геодезическим приемником является 81 (восемьдесят один) территориальный орган Росреестра (81 субъект Российской Федерации).

При этом, в соответствии с подпунктом 3.1 пункта 3 "Сроки (периоды) поставки товара" проекта государственного контракта документации об Аукционе "Срок поставки Товара по настоящему государственному контракту устанавливается с даты заключения государственного контракта по 31 августа 2014 года включительно".

Объединение в один лот поставки товара для 81 (восьмидесяти одного) территориального органа Росреестра (субъекта Российской Федерации) влечет ограничение количества участников закупки.

Довод Заявителя о том, что объединение поставки продукции в один лот правомерно, поскольку он влечет ограничение производителей, но не препятствует участию в торгах поставщиков, является необоснованным и противоречащим фактическим обстоятельствам дела.

Так Закон о контрактной системе предусматривает ограничение количества участников размещения заказа без разделения последних на производителей и поставщиков. Кроме того он не определяет процент или конкретное числовое значение, необходимое для признания незаконного ограничения количества участников размещения заказа.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в документации об Аукционе требования к поставке товаров в 81 территориальный орган Росреестра, в нарушение принципа эффективного расходования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, влекут за собой ограничение количества участников закупки, нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Также следует отметить, что в соответствии с частью 6 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 утверждены правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила).

В соответствии со ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Так, на основании части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных, в том числе документацией о закупке.

Также часть 2 статьи 50 Закона о контрактной системе устанавливает, что к конкурсной документации должен быть приложен проект контракта, который является неотъемлемой частью конкурсной документации. Таким образом, положения статей 34, 50 Закона о контрактной системе, определяющие обязательность включения не только условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, но и закрепление порядка его определения, являются императивными нормами для Заявителя.

Исходя из приведенных положений Закона о контрактной системе, можно сделать вывод, что заключение государственного контракта осуществляется на условиях, предусмотренных, в том числе и в проекте государственного контракта. Таким образом, проект государственного контракта должен соответствовать положениям статьи 422 ГК РФ и содержать размер штрафа в фиксированной сумме и порядок его определения, как это предусмотрено частью 7 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Следовательно, невключение в проект государственного контракта размера штрафа в фиксированной сумме и порядка его определения является нарушением части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе и противоречит статье 422 ГК РФ.

При этом, в соответствии с общими положениями об обеспечении исполнения обязательств, установленными главой 23 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), неустойка является одним из предусмотренных законодательством способов обеспечения исполнения обязательств.

Исходя из положений ст. 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Следовательно, анализ данной статьи позволяет сделать вывод, что сама неустойка, размер штрафных санкций и порядок их определения может определяться лишь на основании закона.

Таким образом, Правила, утвержденные Правительством РФ, являются подзаконным правовым актом, целью которого является установление правил определения размера штрафных санкций в отношении заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Пунктом 6 настоящих Правил, как и частями 5 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе устанавливается обязательность включения в государственный контракт условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

Так, пунктом 6 Правил установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

При этом, пунктом 9.1 проекта государственного контракта документации об Аукционе Заказчиком установлено, что "Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного настоящим государственным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения срока поставки товара, установленного настоящим государственным контрактом, а в случае подписания акта с указанием выявленных недостатков по брака и/или недостачи Товара, в соответствии с пунктами 5.7 и 5.14 настоящего государственного контракта, со дня, следующего за днем подписания Заказчиком и направления Поставщику такого акта. Размер такой пени устанавливается в размере одной пятидесятой действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы неисполненного обязательства.

Следовательно, Заказчиком в проекте государственного контракта не установлен соответствующий требованиям Правил порядок определения размера пени, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а именно отсутствует показатель "В" в формуле указанной в Правилах: П = (Ц - В) х С.

Таким образом, указанными действиями Заказчика, не установившего порядок определения размера пени надлежащим образом, нарушена часть 7 статьи 34 Закона о контрактной системе.

В связи с чем комиссия ФАС России правомерно и обоснованно пришла к выводу об обоснованности жалобы ЗАО "ПРИН", и, как следствие, законно и обоснованно вынесла оспариваемое решение от 13.05.2014 по делу N К-760/14 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок и предписание от 13.05.2014 по делу N К-760/14.

При этом, как указывает заявитель оспариваемое предписание им исполнено.

Вместе с тем суд указывает, что согласно ст. 65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемые решение и предписание ответчика нарушают именно его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительными оспариваемых актов антимонопольного органа.

Объективных и безусловных доказательств нарушения оспариваемыми актами ответчика прав и законных интересов Росреестра заявитель суду не представил и судом с учетом вышеуказанных обстоятельств не установлено.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому антимонопольным органом решению имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

Следовательно, в данном случае отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований заявителя.

При указанных обстоятельствах требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167 - 170, 176, 180, 181, 197 - 201 АПК РФ, суд решил:

Проверив на соответствие Гражданскому кодексу РФ, Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Постановлению Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 в удовлетворении заявления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы России от 13.05.2014 по делу N К-760/14 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок и предписания от 13.05.2014 по делу N К-760/14 отказать в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

Г.Н. Папелишвили