Решение Федеральной антимонопольной службы от 5 декабря 2014 г. N К-1798/14 "По делу о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия), рассмотрев жалобу ООО "ТрансНерудТрейд" (далее - Заявитель) на действия Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Азов" Федерального дорожного агентства" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на строительство и реконструкция автомобильных дорог общего пользования федерального значения и искусственных сооружений на них. Строительство и реконструкция автомобильной дороги М-21 Волгоград - Каменск-Шахтинский до границы с Украиной (на Днепропетровск, Кишинев). Реконструкция автомобильной дороги А-260 Волгоград - Каменск-Шахтинский - граница с Украиной км 11+000 - км 24+500, Волгоградская область (номер извещения 0358100002314000186) (далее - Конкурс), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе),

установила:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Конкурса.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика:

1. Критерий оценки заявок на участие в Конкурсе "Квалификация участников закупки" установлен в Конкурсной документации в нарушение требований Закона о контрактной системе;

2. Наименование объекта закупки в извещении о проведении Конкурса не соответствует наименованию объекта закупки, установленному в проекте контракта Конкурсной документации;

3. Способ обеспечения исполнения контракта не установлен в Конкурсной документации надлежащим образом;

4. Срок действия государственного контракта и банковской гарантии не установлен в Конкурсной документации;

5. В проекте контракта не установлена ответственность сторон надлежащим образом;

6. В извещении о проведении Конкурса о привлечении не установлено условие к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций;

7. В Конкурсной документации не установлен порядок оплаты в нарушение требований Закона о контракта;

8. Заказчиком неправомерно выбран способ определения поставщика путем проведения Конкурса.

Представитель Заказчика не согласился с доводами Заявителя и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

1) В соответствии с извещением о проведении Конкурса, Конкурсной документацией, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

2) извещение о проведении Конкурса размещено на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru - 19.11.2014;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 4 485 405 080 рублей;

4) дата окончания подачи заявок - 10.12.2014.

1. Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 5 статьи 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Согласно части 7 статьи 53 Закона о контрактной системе на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила N 1).

При этом согласно пункту 3 Правил N 1 "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Пунктом 11 Правил N 1 установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

В разделе 19 Конкурсной документации Заказчиком установлен порядок оценки заявок на участие в Конкурсе, в том числе: "Шкала предельных величин значимости показателей "Квалификация участников закупки":

Показатели Предельные

величины значимости

"Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема"

(величина значимости показателя: 20%)

Опыт выполнения участником конкурса в качестве генподрядчика аналогичных предмету конкурса работ за последние пять лет, предшествующих дате окончания подачи заявок на участие в конкурсе сопоставимых по объему и виду работам, на заключение контракта по выполнению которых проводится настоящий конкурс, с ценой контракта не менее 100% от начальной (максимальной) цены, установленной по настоящему конкурсу При отсутствии объектов или информации по данному критерию либо при стоимости одного объекта менее 100% от начальной максимальной цены контракта по настоящему конкурсу

0 баллов

Стоимость выполнения работ по объекту не менее 100% от начальной (максимальной) цены, установленной по настоящему конкурсу 100 баллов

Комиссия приходит к выводу, что установленный Заказчиком в Конкурсной документации критерий "Квалификация участников закупки" порядка оценки заявок не позволяет выявить лучшее условие выполнения контракта, поскольку порядок оценки заявок по указанному критерию не предусматривает присвоение баллов пропорционально опыту выполнения работ сопоставимого характера и объема.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в Конкурсной документации надлежащий порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе по критерию "Квалификация участников закупки", нарушают пункт 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. В соответствии с частью 1 статьи 50 Закона о контрактной системе Конкурсная документация содержит информацию, указанную в извещении о проведении Конкурса.

В соответствии с извещением о проведении Конкурса предметом контракта является: "Строительство и реконструкция автомобильных дорог общего пользования федерального значения и искусственных сооружений на них. Строительство и реконструкция автомобильной дороги М-21 Волгоград - Каменск-Шахтинский до границы с Украиной (на Днепропетровск, Кишинев). Реконструкция автомобильной дороги А-260 Волгоград - Каменск-Шахтинский - граница с Украиной км 11+000 - км 24+500, Волгоградская область".

При этом, пунктом 1.1 проекта контракта Конкурсной документации установлено: "Подрядчик принимает на себя обязательства по реализации реконструкции автомобильной дороги М-21 Волгоград - Каменск-Шахтинский до границы с Украиной (на Днепропетровск, Кишинев). Реконструкция автомобильной дороги А-260 Волгоград - Каменск-Шахтинский - граница с Украиной на участке км 11+000 - км 24+500, Волгоградская область (далее - Объект) в соответствии с утверждённой проектной документацией (далее - Проект), а Заказчик принимает на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего Контракт".

Таким образом, наименование объекта закупки в извещении о проведении Конкурса не соответствует наименованию объекта закупки, установленному в проекте контракта Конкурсной документации, что нарушает часть 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, а также содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

3. В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Пунктами 21.4, 21.5 Конкурсной документации установлено: В ходе исполнения контракта подрядчик вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

Обеспечение исполнения государственного контракта должно обеспечивать своевременное и надлежащее исполнение всех обязательств победителя конкурса по заключаемому государственному контракту (участника конкурса с которым заключается контракт), включая сроки исполнения контракта в целом и его отдельных этапов, качества выполняемых по контракту работ, а также должно обеспечивать обязательства победителя конкурса (участника конкурса с которым заключается контракт) (Подрядчика) по уплате им штрафных санкций, предусмотренных контрактом, убытков, которые понес Заказчик вследствие неисполнения и/или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту".

Таким образом, довод Заявителя о том, что Заказчик не установил способ обеспечения исполнения контракта в Конкурсной документации надлежащим образом, не нашел своего подтверждения.

4. Пунктом 21.2 Конкурсной документации установлено: "Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на два месяца".

Пунктом 5.1 проекта контракта Конкурсной документации "Начало выполнения: с момента заключения Контракта. Окончание работ: 31 октября 2018 года".

Представитель Заказчика на заседании Комиссии пояснил, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок исполнения действия контракта не менее чем на два месяца.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

5. В соответствии с положениями Закона о контрактной системе заказчик обязан приложить к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок, проект контракта. При этом по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта цены, условий или информации о товаре, предложенных победителем соответствующей закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определённый в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила N 2).

Следовательно, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, размер неустойки (штрафа, пени) подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок.

Пунктом 6 Правил N 2 установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

Пунктом 11.1.2 проекта государственного контракта Конкурсной документации установлено "За ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в соответствии с Постановлением Правительством РФ от 25.11.2013 N 1063, и составляет ___ % от стоимости Контракта: _______________________________ (____________________) рублей".

Пунктом 11.4.19 проекта государственного контракта Конкурсной документации установлено "За ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в соответствии с Постановлением Правительством РФ от 25.11.2013 N 1063 и составляет ___ % от стоимости Контракта: _______________________________ (____________________) рублей)".

Пунктом 11.4.7 проекта государственного контракта Конкурсной документации установлено: "Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком и определяется в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063

Таким образом, Заказчиком в проекте контракта Конкурсной документации не установлены соответствующие требованиям Правил N 2 размеры штрафа за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, предусмотренных контрактом и размер пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом.

Вышеуказанные действия Зказчика нарушают части 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

6. В соответствии с частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Пунктом 2.4.1 проекта государственного контракта Конкурсной документации установлено: "Подрядчик обязан привлечь к исполнению настоящего Контракта субподрядчиков, являющихся субъектами малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 30% от цены настоящего Контракта с пропорциональной разбивкой по годам исполнения в соответствии с годовыми лимитами бюджетных обязательств".

При этом, вышеуказанное требования не установлено в извещении о проведении Конкурса, что нарушает часть 5 статьи 30 Закона о контрактной системе, и содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

7. В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта".

Пунктом 11.1.4 проекта государственного контракта Конкурсной документации установлено: "Заказчик не несет ответственности за просрочку исполнения обязательств по оплате выполненных Подрядчиком работ в случае, если такая просрочка была вызвана нарушением сроков доведения до Заказчика средств федерального бюджета".

Абзацем 2 пункта 17.1 проекта государственного контракта Конкурсной документации установлено: "При этом по взаимному согласию Стороны установили, что изменение (сокращение) лимитов капитальных вложений (лимитов бюджетных обязательств) либо несвоевременное их доведение до Заказчика являются обстоятельствами непреодолимой силы, безусловно подтверждающими отсутствие вины Заказчика в части обязательств по оплате стоимости работ в установленном настоящим Контрактом порядке и сроки, а также исполнения других денежных обязательств по Контракту, что освобождает его от предусмотренной настоящим Контрактом ответственности".

Комиссией установлено, что вышеуказанное требование конкурсной документации нарушает часть 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, и содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

8. Из довода жалобы Заявителя следует, что Заказчик должен выбрать способ определения подрядчика путем проведения конкурса с ограниченным участием.

В соответствии с частью 1 статьи 27 Закона о контрактной системе участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе.

Согласно части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе проведение конкурса с ограниченным участием применяется в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также в случаях выполнения работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, реставрации музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, выполнения работ, оказания услуг, связанных с необходимостью допуска подрядчиков, исполнителей к учетным базам данных музеев, архивов, библиотек, к хранилищам (депозитариям) музея, к системам обеспечения безопасности музейных предметов и музейных коллекций, архивных документов, библиотечного фонда.

Таким образом, Законом о контрактной системе устанавливаются случаи проведения конкурса с ограниченным участием, в том числе: если товары (услуги, работы) в силу их особой сложности, инновационного или специализированного характера могут быть поставлены или выполнены ограниченным числом поставщиков, имеющих необходимый уровень квалификации.

Перечень случаев отнесения товаров (работ, услуг) к товарам (работам, услугам) высокотехнологичного, инновационного или специализированного характера утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1089 "Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", который включает, в том числе выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей.

Согласно Конкурсной документации предметом Конкурса является "Строительство и реконструкция автомобильной дороги М-21 Волгоград - Каменск-Шахтинский до границы с Украиной (на Днепропетровск, Кишинев). Реконструкция автомобильной дороги А-260 Волгоград - Каменск-Шахтинский - граница с Украиной км 11+000 - км 24+500, Волгоградская область".

Частью 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлен исчерпывающий перечень особо опасных и технически сложных объектов.

Вместе с тем, представителями Заявителя не представлено документов и сведений, подтверждающих, что работы по строительству объекта: "Строительство и реконструкция автомобильной дороги М-21 Волгоград - Каменск-Шахтинский до границы с Украиной (на Днепропетровск, Кишинев). Реконструкция автомобильной дороги А-260 Волгоград - Каменск-Шахтинский - граница с Украиной км 11+000 - км 24+500, Волгоградская область", относятся к работам по строительству, особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог.

Следовательно, Заказчиком правомерно выбран способ определения подрядчика путем проведения открытого конкурса.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106, частью 1 статьи 112 Закона о контрактной системе, Комиссия решила:

1. Признать жалобу ООО "ТрансНерудТрейд" обоснованной в части ненадлежащего установления в Конкурсной документации порядка оценки заявок на участие в Конкурсе, размеров штрафа и пени за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств по контракту, условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, порядка оплаты, ненадлежащего указания в извещении о проведении Конкурса, Конкурсной документации наименования объекта закупки.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения части 5 статьи 30, частей 5, 7, 8 статьи 34, части 13 статьи 34, пункта 9 части 1 статьи 50, части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

4. Передать материалы дела от 05.12.2014 N К-1798/14 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.