Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 января 2015 г. N А40-168071/2014

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 15 января 2015 г.

Полный текст решения изготовлен 22 января 2015 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

председательствующего судьи Корогодова И.В. (139-1429),

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Козловой Н.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ГКУ "Управление автомобильных дорог Сахалинской области"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо - ООО "Мир климата"

о признании незаконным решения от 18.07.2014 по делу N К-1065/14

в заседании приняли участие:

от заявителя - не явился, извещен

от ответчика - Селиванов М.М., дов. от 02.12.2014 г. N ИА/49046/14

от третьего лица - не явился, извещен; установил:

ГКУ "Управление автомобильных дорог Сахалинской области" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительными решения от 18.07.2014 г. по делу N К-1065/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Заявление мотивировано нарушением антимонопольным органом требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). В судебном заседании заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Заявитель и третье лицо в судебное заседание не явились. При отсутствии возражений со стороны ответчика, суд рассматривает дело в порядке ч. 3, ч. 5 ст. 156 АПК РФ.

Ответчик представил отзыв, в соответствии с которым требования заявителя не признал, просил отказать в их удовлетворении по основаниям, изложенным в оспариваемом решении и письменном отзыве, ссылается на то, что заявитель не доказал нарушение оспариваемым ненормативным актом его прав и законных интересов,

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителя ответчика, изучив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Спор возник из административных правоотношений о признании недействительными актов органа, принятых в сфере действия антимонопольного законодательства, который подлежит рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.ст. 197 - 201 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, извещение о проведении конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по объекту "Реконструкция автомобильной дороги Невельск - Томари - аэропорт Шахтерск на участке Углегорск - порт Шахтерск (II очередь) Лот N 28." (номер извещения 0361200000114000097) (далее - Конкурс) размещено Заявителем на официальном сайте www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) 07.05.2014.

Таким образом, правоотношения по осуществлению данной закупки регулируются нормами действующего с 01.01.2014 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

11.07.2014 в ФАС России поступила жалоба ООО "Мир климата" (далее - Общество) на действия Заявителя (Заказчик), который, по мнению Общества, неправомерно выбрал способ определения подрядчика путем проведения конкурса с ограниченным участием.

В результате рассмотрения жалобы по существу и осуществления внеплановой проверки в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе Комиссией ФАС России 18.07.2014 принято решение по делу N К-1065/14 о признании жалобы Общества обоснованной, признании в действиях Заказчика нарушений пункта 9 части 1 статьи 50, пункта 1 части 2 статьи 56 Закона о размещении заказов, выдаче Предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе путем аннулирования Конкурса.

Не согласившись с вынесенным решением, полагая его незаконным, заявитель обратились в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Приказом ФАС России от 13.05.2014 N 319/14 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС России), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению жалоб участников закупок на действия заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок.

Приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - Административный регламент). В настоящее время указанный Административный регламент применяется в части, не противоречащей законодательству Российской Федерации о контрактной системе.

Судом отклоняется довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 1 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе проведение конкурса с ограниченным участием применяется в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации. Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Перечень случаев отнесения товаров (работ, услуг) к товарам (работам, услугам) высокотехнологичного, инновационного или специализированного характера утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1089 "Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", который включает, в том числе, выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей.

Частью 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) установлен исчерпывающий перечень особо опасных и технически сложных объектов, в который автомобильные дороги не входят, поскольку в соответствии со статьями 57, 63 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о дорогах) пункт 10 части 1 статьи 48.1 ГрК РФ (автомобильные дороги общего пользования федерального значения и относящиеся к ним транспортные инженерные сооружения) утратил силу с 14.11.2007.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о дорогах искусственные дорожные сооружения - это сооружения, предназначенные для движения транспортных средств, пешеходов и прогона животных в местах пересечения автомобильных дорог иными автомобильными дорогами, водотоками, оврагами, в местах, которые являются препятствиями для такого движения, прогона (зимники, мосты, переправы по льду, путепроводы, трубопроводы, тоннели, эстакады, подобные сооружения).

Согласно пункту 4 "Описание объекта закупки" раздела I Конкурсной документации одним из основных видов выполняемых работ является, в том числе, строительство искусственных сооружений, а именно: "Предусмотрено строительство двух круглых железобетонных труб диаметром 1,5 м, строительство круглой железобетонной трубы диаметром 1,0 м, строительство прямоугольной железобетонной трубы отверстием 2,0x2,0 м, удлинение на выходе круглой железобетонной трубы диаметром 1,5 м, строительство на съезде железобетонного лотка отверстием 0,9x0,78 м".

В соответствии с формой приложения N 4 (Гарантийный паспорт) к проекту Контракта, являющегося неотъемлемой частью Конкурсной документации, искусственные сооружения, строительство которых предусмотрено Конкурсной документацией, представляют собой водопропускные трубы. Данный факт подтверждается также формой приложения N 5 (Ведомость объемов подрядных работ) к проекту Контракта.

В соответствии с Разделом VIII "Обоснование (расчет) начальной (максимальной) цены контракта" Конкурсной документации стоимость создания искусственных сооружений (глава 4) составляет, согласно расчетам Заявителя, 36 200 320 (тридцать шесть миллионов двести тысяч триста двадцать) рублей. При этом начальная (максимальная) цена контракта составляет 1 482 774 317 (один миллиард четыреста восемьдесят два миллиона семьсот семьдесят четыре тысячи триста семнадцать) рублей. Таким образом, стоимость создания искусственных сооружений, предусмотренных Конкурсной документацией, составляет 2,44 процента от начальной (максимальной) цены контракта.

Как следует из извещения о проведении Конкурса, источником финансирования Контракта является бюджет Сахалинской области. Следовательно, конкурс проводится для государственных нужд.

В соответствии с Перечнем и идентификационными номерами автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Сахалинской области, утвержденным постановлением Правительства Сахалинской области от 18.07.2013 N 355, автомобильная дорога Невельск - Томари - аэропорт Шахтерск является автомобильной дорогой межмуниципального значения Сахалинской области.

Необходимо учитывать, что настоящая закупка в форме конкурса с ограниченным участием не соответствует ни одному условию, наличие которого необходимо согласно законодательству о контрактной системе для правомерности выбора такого способа осуществления закупки.

Так, объектом закупки является выполнению полного комплекса подрядных работ по объекту "Реконструкция автомобильной дороги Невельск - Томари - аэропорт Шахтерск на участке Углегорск - порт Шахтерск (II очередь)", при этом:

- данная автомобильная дорога не является особо опасным и технически сложным объектом по части 1 статьи 48.1 ГрК РФ;

- объектом закупки не является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту искусственных дорожных сооружений;

- стоимость создания искусственных сооружений, предусмотренных Конкурсной документацией, составляет, согласно расчетам Заявителя, 36 200 320 рублей, что менее сумм, установленных Перечнем, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1089 (менее как 150 млн., так и 50 млн. рублей);

- искусственные сооружения, создание которых предусмотрено Конкурсной документацией, не являются искусственными дорожными сооружениями по смыслу пункта 3 статьи 3 Закона о дорогах.

Ссылку Заявителя на часть 2 статьи 52 ГрК РФ и приказ Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624, которые, по мнению Заявителя, подтверждают специализированный характер подрядных работ, являющихся предметом Контракта, и обосновывают отношение объекта (автомобильной дороги Невельск -Томари - аэропорт Шахтерск) к категории особо опасных и технически сложных объектов является несостоятельной, поскольку данный вывод Заявителя не основан на законе и, более того, прямо противоречит части 1 статьи 48.1 ГрК РФ, которая устанавливает закрытый исчерпывающий перечень особо опасных и технически сложных объектов.

Согласно части 2 статьи 52 ГрК РФ виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (указаны в Перечне, утвержденном приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. При этом наличие свидетельства СРО о допуске к таким видам работ необходимо для их выполнения на любых объектах, на которых производятся такие работы, а не только на особо опасных и технически сложных объектах.

Таким образом, в настоящем случае у Заявителя отсутствовали правовые основания для осуществления закупки в форме конкурса с ограниченным участием, в связи с чем вывод Комиссии ФАС России, является законным и обоснованным, а соответствующий довод Заявителя, противоречит закону и является несостоятельным.

Довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе отклоняется судом по следующим основаниям.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085.

В части 4.8 Конкурсной документации установлены критерии оценки заявок: "Цена контракта" (в денежных единицах) - значимость критерия: 60%; "Квалификация участника закупки" - значимость критерия: 40%.

При этом, исходя из положений Конкурсной документации, не представляется возможным установить:

1) какое количество баллов будет присвоено заявке в случае наличия либо отсутствия документов и сведений об образовании руководителя организации;

2) какое количество баллов будет присвоено заявке в случае, если руководитель организации имеет только юридическое или экономическое, или техническое образование, либо два образования, либо все три образования;

Таким образом, установленный Заявителем порядок оценки по указанному критерию не позволяет выявить лучшее предложение об условиях исполнения контракта в связи с отсутствием порядка, определяющего зависимость выставления количества баллов от представляемых участниками закупок сведений в составе заявок на участие в Конкурсе.

Расчет количества баллов, приведенный Заявителем в качестве примера в заявлении в суд (лист 5), не свидетельствует об установлении порядка оценки заявок по данному подкритерию в полном объеме согласно требованиям Закона о контрактной системе и Постановлению Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085.

Таким образом, является правомерным и обоснованным вывод Комиссии ФАС России о неустановлении заявителем в Конкурсной документации надлежащего порядка рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе, что является нарушением пункта 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, а соответствующий довод Заявителя является несостоятельным и подлежит отклонению.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что оспариваемое Решение от 18.07.2014 по делу N К-1065/14 является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Также суд отмечает, что выданное Предписание ФАС России от 18.07.2014 г. исполнено Заявителем - согласно данным Официального сайта, 30.07.2014 Заявителем размещено извещение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) по Конкурсу.

Таким образом, в случае признания недействительным Решения правовое положение Заявителя не изменится, так как Предписание исполнено и Конкурс аннулирован.

Таким образом, на момент рассмотрения заявления Решение не ограничивает Заявителя в осуществлении им предпринимательской деятельности, не возлагает на Заявителя каких-либо обязанностей и не создает иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Также следует учитывать тот факт, что Предписание ФАС России исполнено в полном объеме.

В соответствии со ст. 199 АПК РФ в заявлении о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действия (бездействия) незаконными должны быть указаны права и законные интересы, которые, по мнению заявителя, нарушены оспариваемым актом, решением, действием (бездействием), а также законы и иные нормативно-правовые акты, которым данный акт, решение, действие (бездействие) не соответствуют.

В нарушение данной нормы заявитель не указал, каким законам и иным нормативно - правовым актам не соответствуют оспариваемый ненормативный правовой акт.

Кроме того, согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Нарушения своих прав и законных интересов заявитель не доказал.

Суд приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для признания оспариваемого решения и предписания незаконными, отсутствует, в связи с чем требования заявителя о признании недействительным решения ФАС России от 18.07.2014 по делу N К-1065/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок удовлетворению не подлежат.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71, 110, 167 - 170, 176, 197 - 201 АПК РФ, суд решил:

В удовлетворении требований ГКУ "Управление автомобильных дорог Сахалинской области" о признании недействительным решения ФАС России от 18.07.2014 по делу N К-1065/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок отказать (проверено на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

И.В. Корогодов