Постановление Суда по интеллектуальным правам от 27 февраля 2015 г. N С01-167/2013 по делу N А40-116203/2012 Суд изменил ранее принятые по делу судебные акты в части размера компенсации, взыскиваемой за нарушение исключительных прав исполнителей и изготовителей фонограмм, поскольку действующим гражданским законодательством предусматривается наличие единого самостоятельного права на исполнение и самостоятельного права изготовителей фонограмм, нарушение этого права следует рассматривать как один случай нарушения прав исполнителей и один случай нарушения прав изготовителей фонограмм

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 27 февраля 2015 г. N С01-167/2013 по делу N А40-116203/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 февраля 2015 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующий судья - Рогожин С.П.,

судьи - Лапшина И.В., Рассомагина Н.Л.,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новый ресторан" (ул. Ярцевская, д. 25А, Москва, 121552, ОГРН 1067759933746) на решение Арбитражный суд города Москвы от 17.03.2014 (судья Козленков О.В.) и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2014 (судьи Расторгуев Е.Б., Садикова Д.Н., Левченко Н.И.), принятые в рамках дела N А40-116203/2012 по иску общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (Шелепихинская наб., д. 8А, г. Москва, 123290, ОГРН 1087799012707) к обществу с ограниченной ответственностью "Новый ресторан" о взыскании компенсации за нарушение исключительного права исполнителей и изготовителей фонограмм в размере 300 000 рублей. 

В судебном заседании приняли участие представители:

от истца - Неволин Н.В., по доверенности от 26.03.2014;

от ответчика - Кудрявцева М.А., по доверенности от 24.07.2014. 

Суд по интеллектуальным правам установил установил:

общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ВОИС) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Новый ресторан" (далее - общество) о взыскании компенсации за нарушение исключительного права исполнителей и изготовителей фонограмм в размере 300 000 рублей. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2013, исковые требования удовлетворены в полном объеме. 

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 31.10.2013 решение Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2013 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2013 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. Суд кассационной инстанции указал на необходимость установить, действуют ли исключительные права на спорные исполнения и фонограммы на территории Российской Федерации, а также установить вправе ли истец обращаться в суд с исковыми требованиями в защиту исключительных прав иностранных исполнителей и изготовителей спорных фонограмм. 

В ходе рассмотрения спора истцом было заявлено (05.03.2014) ходатайство в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в котором он указал, что список правообладателей, чьи права на получения вознаграждений были нарушены, является некорректным в части изготовителей фонограмм. 

Данное ходатайство было принято судом первой инстанцией.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2014, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2013, исковые требования был удовлетворены частично с общества в пользу ВОИС взыскана компенсация в размере 140 000 (сто сорок тысяч) рублей. 

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату постановления Девятого арбитражного апелляционного суда следует читать как "от 31.07.2014"

Не согласившись с указанными судебными актами, общество обжаловало их в кассационном порядке в Суд по интеллектуальным правам. 

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на то обстоятельство, что истец в нарушение положений статьи 65, 66, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил в материалы дела доказательств, свидетельствующих о легитимности возникновения у него права на территории Российской Федерации на основании статьи 1328 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в отношении спорных фонограмм, равно как и то, что указанные истцом иностранные организации и физические лица каким-либо образом соотносятся с изготовителями фонограмм, либо являются правообладателями смежных прав на них. 

Общество указало, что судами в нарушение положений статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должная оценка данному обстоятельству не дана, несмотря на прямое указание кассационной инстанции. 

Более того, общество считает, что в постановление Суда по интеллектуальным правам от 31.10.2013 кассационная коллегия обоснованно указала, что к спорным правоотношениям применяются нормы Международной конвенцией об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в г. Риме 26.10.1961 (далее - Римская конвенция), которая вступила в силу для Российской Федерации 26.05.2003, в части установления сроков охраны фонограмм, вместе с тем суды применили международный договор, не подлежащий применению, а именно Договор Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности по исполнениям и фонограммам, принятый Дипломатической конференцией по некоторым вопросам авторского права и смежных прав в городе Женеве 20.12.1996 (далее - Женевский договор). 

Истцом представлены письменные пояснения на кассационную жалобу, в которых он просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ответчика в судебном заседании на доводах, изложенных в кассационной жалобе, настаивал, просил отменить обжалуемые судебные акты и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, то есть исходя из доводов кассационной жалобы, а также на предмет наличия безусловных оснований для отмены судебных актов (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, ВОИС является организацией по управлению правами на коллективной основе, которой 06.08.2009 на основании приказов Росохранкультуры N 136, 137 предоставлена государственная аккредитация на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (подпункты 5, 6 пункта 1 статьи 1244 ГК РФ).

22 марта 2012 года в помещении ресторана "Нияма", расположенного по адресу: г. Москва, Таганская пл., д. 86/1, в период с 17 часов 36 минут по 17 часов 50 минут в отсутствие заключенного договора о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм ответчик организовал публичное исполнение следующих фонограмм:

N п/п	Название фонограммы	Исполнители	Изготовитель фонограммы
1	Spread love (Richard Earnshaw "people's" Classic Remix)	Cookie Monsterz, Michele Weeks (Мишель Рейносо) & Richard Earnshaw (Ричард Эрншоу)	King Street Sounds
2	Lay down	Roger Shah (Роджер-Пьер Шах) & Ross Lara (Росс Лара) feat. Todd Wright (Тодд Э. Райт)	Armada Music
3	Be together (Tyrell's Acoustic Mix)	Supafly Inc (Эндрю Туми, Кристос Папатанасия, Гарри Шарки, Панус Лиасси) & Tyrrell (Джоэл ЛеБланк)	Spinnin' Records, nl
4	Shelbi	Paul Hardcastle (Пол Хардкасл)	Victor Company Of Japan, Ltd. (JVC)

В подтверждение данного факта истцом были представлены: распоряжение от 22.03.2012 N 22/03/12-1; акт копирования видеофайла от 23.03.2012; компакт-диск, содержащий видеозапись процесса контрольного прослушивания; акт расшифровки записи N 28 от 23.03.2012. 

Указанные обстоятельства послужили основанием для предъявления в Арбитражный суд города Москвы настоящего иска. 

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявленные исковые требования, исходил из доказанности факта нарушения ответчиком прав исполнителей и изготовителей фонограмм, а также наличия у ВОИС прав на предъявление иска о взыскании компенсации за публичное исполнение спорных фонограмм. При этом судом первой инстанции было установлено, что фонограмма Michele Weeks & Richard Earnshaw - Spread Love была опубликована звукозаписывающими лейблами 11 раз - первая публикация Estereo (Великобритания) состоялось в 2002 году. 

Фонограмма Roger Shah - Lay Down была опубликована звукозаписывающими лейблами 6 раз - первая публикация Armada Music (Нидерланды) состоялось в 2010 году. 

Фонограмма Supafly Inc & Tyrell - Be Together была опубликована звукозаписывающими лейблами 8 раз - первая публикация Eye Industries (Великобритания) состоялось в 2008 году. 

Фонограмма Paul Hardcastle - Shelbi была опубликована 2 раза - первая публикация Hardcastle Records (Соединенные Штаты Америки) состоялось в 1997 году. 

Суд первой инстанции, исходя из характера нарушения, степени вины нарушителя, а также исходя из принципов разумности и справедливости, соразмерности компенсации последствиям нарушения, уменьшил сумму компенсации до 140 000 руб. (по 10 000 руб. на изготовителя и исполнителя фонограмм). 

Суд апелляционной инстанции, оставляя в силе решение суда первой инстанции, подтвердил правильность его выводов, отклонив при этом доводы ответчика об отсутствии доказательств того, что права иностранных правообладателей на спорные фонограммы подлежат правовой охране и защите на территории Российской Федерации; о недоказанности наличия у истца прав на предъявление в суд исковых требований о взыскании компенсации за публичное исполнение фонограмм в интересах соответствующих иностранных правообладателей. 

Изучив материалы дела, содержание обжалуемых судебных актов, проверив, исходя из доводов кассационной жалобы, правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права при рассмотрении искового заявления и принятии судебных актов, а также проверив законность судебных актов на предмет наличия или отсутствия безусловных оснований для их отмены (часть 4 статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции следует изменить, кассационную жалобу общества - удовлетворить по нижеследующим основаниям. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если этим кодексом не предусмотрено иное. 

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). 

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных тем же кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными указанным кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную данным кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим кодексом. 

Согласно пункту 1 статьи 1304 ГК РФ объектами смежных прав, в том числе, являются исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров - постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств; фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение. 

Подпунктом 8 пункта 2 статьи 1317 и подпунктом 1 пункта 2 статьи 1324 названного Кодекса предусмотрено, что использованием исполнения и использованием фонограммы считается публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением. 

В случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 этого Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта (статья 1311 ГК РФ).

Исходя из пункта 3 статьи 1244 ГК РФ, организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 того же кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены. 

Наличие у ВОИС государственной аккредитации на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, подтверждено имеющимися в деле доказательствами и не оспаривается ответчиком. 

Вместе с тем суды, удовлетворяя исковые требования и признавая за ВОИС право на предъявление иска в защиту смежных прав исполнителей и изготовителей фонограмм, являющихся иностранными физическими и юридическими лицами, не учли следующего. 

Бремя доказывания наличия права на обращение с иском в защиту нарушенных прав исполнителей и изготовителей музыкальных произведений возлагается на истца, осуществляющего на профессиональной основе деятельность по управлению такими правами на коллективной основе. 

Установление наличия такого права требует необходимости выяснить, действует ли исключительное право конкретного исполнителя и изготовителя фонограммы на территории Российской Федерации (является ли оно объектом правовой охраны), поскольку если правовая охрана не предоставляется, то и право на получение вознаграждения не может считаться возникшим. 

Истцом при предъявлении иска не были представлены доказательства того, что исполнители и изготовители фонограмм являются гражданами Российской Федерации или российскими юридическими лицами, исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации, фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации. 

При этом истец не оспаривал, что исполнители и изготовители фонограмм, в защиту прав которых он обратился, являются иностранными физическими и юридическими лицами, при этом фонограмма Paul Hardcastle - Shelbi впервые была опубликована Hardcastle Records (Соединенные Штаты Америки) в 1997 году, а фонограмма Michele Weeks & Richard Earnshaw - Spread Love впервые была опубликована Estereo (Великобритания) в 2002 году. 

При указанных обстоятельствах предоставления правовой охраны спорным объектам смежных прав на территории Российской Федерации следует устанавливать из норм международного права. 

Согласно части 2 статьи 20 Римской конвенции ни одно Договаривающееся государство не обязано применять положения настоящей Конвенции к исполнениям или передачам в эфир, которые имели место, или фонограммам, которые были записаны до вступления настоящей Конвенции в силу в отношении этого государства. 

С учетом изложенного Римская конвенция не имеет обратной силы: на территории Российской Федерации охраняются лишь те исполнения и записи фонограмм, которые имели место после 26.05.2003. 

В силу статьи 4 названной Конвенции, каждое Договаривающееся государство представляет исполнителям национальный режим при соблюдении любого из следующих условий: а) исполнение имеет место в другом Договаривающемся государстве; b) исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии со статьей 5 этой Конвенции. 

Частью 1 статьи 5 Римской конвенции предусмотрено, что каждое Договаривающееся государство представляет изготовителям фонограмм национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства (критерий национальной принадлежности);

b) первая запись звука была осуществлена в Другом договаривающемся государстве (критерий записи);

c) фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий публикации). 

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2002 N 908 Российская Федерация присоединилась к Римской конвенции с оговоркой о том, что критерий записи, предусмотренный в подпункте "b" пункта 1 статьи 5 Конвенции, не будет применяться. 

Частью 2 статьи 5 Римской конвенции предусмотрено, что если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником настоящей Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве. 

В силу пункта 1 статьи 1 Женевского договора ничто в настоящем Договоре не умаляет существующие обязательства, которые Договаривающиеся Стороны имеют в отношении друг друга по Международной конвенции об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в Риме 26 октября 1961 года. 

Согласно пункту 1 статьи 3 указанного Договора, Договаривающиеся Стороны предоставляют охрану, предусмотренную настоящим Договором, исполнителям и производителям фонограмм, которые являются гражданами других Договаривающихся Сторон. 

При этом под гражданами других Договаривающихся Сторон понимаются те исполнители или производители фонограмм, которые отвечают критериям предоставления охраны, предусмотренным в Римской конвенции, как если бы все Договаривающиеся Стороны настоящего Договора являлись Договаривающимися государствами этой Конвенции (пункт 2 той же статьи). 

Следовательно, Женевский договор не содержит положений, устанавливающих иные правила предоставления правовой охраны исполнениям и фонограммам, отличные от правил, содержащихся в Римской конвенции. 

Поскольку первое исполнение осуществлено, а фонограммы Paul Hardcastle - Shelbi и Michele Weeks & Richard Earnshaw - Spread Love впервые опубликованы в 1997 и 2002 году, соответственно, то есть до начала действия Римской конвенции для Российской Федерации, суд кассационной инстанции считает, что ВОИС своего права на обращение с требованием в отношении указанных фонограмм не подтвердило. Таким образом, ответчиком осуществлено неправомерное публичное исполнение 2 фонограмм. 

Кроме того, кассационная инстанция отмечает, что требование о взыскании компенсации предъявлено истцом за нарушение смежных прав каждого исполнителя и каждого изготовителя фонограммы. 

Между тем, согласно пункту 1 статьи 1314 ГК РФ, смежные права на совместное исполнение принадлежат совместно принимавшим участие в его создании членам коллектива исполнителей (актерам, занятым в спектакле, оркестрантам и другим членам коллектива исполнителей) независимо от того, образует такое исполнение неразрывное целое или состоит из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение. 

Как следует из пункта 1 статьи 1324 названного Кодекса, изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 той же статьи. 

Следовательно, неправомерное исполнение записи звуков исполнения музыкального произведения с текстом или без текста предполагает нарушение одновременно как прав исполнителей, так и производителя фонограммы. 

Вместе с тем совместное исполнение и изготовление фонограмм не влечет за собой возникновение субъективного права у каждого исполнителя или изготовителя фонограммы по отдельности на соответствующие исполнение или фонограмму в целом и в случае их неправомерного использования может быть нарушено одно субъективное право всего коллектива исполнителей, а также одно субъективное право изготовителей, а не каждого по отдельности. В рассматриваемом случае множественность исполнителей не означает множественности исключительных прав на исполнение. 

Данный вывод следует также из содержащихся в ГК РФ (пункт 3 статьи 1229) подходов к распределению доходов между правообладателями - исполнителями за использование совместного исполнения, а также между исполнителями и изготовителями фонограмм. 

В силу пункта 1 статьи 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения. 

При этом вознаграждение распределяется между правообладателями в следующей пропорции: пятьдесят процентов - исполнителям, пятьдесят процентов - изготовителям фонограмм (пункт 3 данной статьи). 

Таким образом, анализ указанных статей позволяет сделать вывод о том, что законодатель исходит из наличия единого самостоятельного права на исполнение (без его дробления на права отдельных соисполнителей) и самостоятельного права изготовителей фонограмм, то есть из наличия единого исключительного права исполнителей и изготовителей на объект смежных прав. Нарушение этого исключительного права следует рассматривать как один случай нарушения прав исполнителей и один случай нарушения прав изготовителей фонограмм. 

Исходя из неправомерного публичного исполнения ответчиком 2 фонограмм и установленного судами размера компенсации в сумме 10 000 рублей, по настоящему делу с ответчика подлежит взысканию компенсация в размере 40 000 рублей за 2 случая нарушений прав исполнителей и 2 случая нарушений прав изготовителей фонограмм. 

Доводы заявителя кассационной жалобы о нарушении судом иных норм материального права отклоняются судом кассационной инстанции, как не подтвержденные материалами дела, противоречащие содержанию судебного акта и направленные на переоценку установленных судом обстоятельств и имеющихся в деле доказательств. 

Учитывая изложенное, обжалуемые судебные акты в части взыскания компенсации и расходов по уплате государственной пошлины подлежат изменению с принятием судом кассационной инстанции нового судебного акта в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Расходы по уплате государственной пошлины, понесенные истцом при подаче искового заявления, по правилам части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежат взысканию с ответчика в пользу истца пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. 

Расходы по уплате государственной пошлины, понесенные ответчиком при подаче кассационной жалобы, подлежат взысканию с истца в пользу ответчика.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2014 по делу N А40-116203/2012 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2014 по тому же делу изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Новый ресторан" в пользу общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ОГРН 1087799012707) компенсацию в размере 40 000 (Сорок тысяч) рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 (Две тысячи) рублей. 

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.". 

Взыскать с общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Новый ресторан" 2 000 (две тысячи) рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

С.П. Рогожин

Судья

И.В. Лапшина

Судья

Н.Л. Рассомагина