Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 февраля 2015 г. N А40-188561/14

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 17 февраля 2015 года

Полный текст решения изготовлен 20 февраля 2015 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Немовой О.Ю. (шифр судьи 72-1467)

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Козицыной Е.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО "АртСтрой" (ОГРН 1096731003522, ИНН 6730081331, дата регистрации 18.03.2009 г., 214000, г. Смоленск, ул. Октябрьской революции, 14А)

к ответчику - Федеральная антимонопольная служба

3-е лицо - ОГКУ "УКС Смоленской области", Главное управление Смоленской области по регулированию контрактной системы, ОАО "Единая электронная торговая площадка"

о признании незаконным решения N К-1549/14 от 29.10.2014 г.

при участии:

от заявителя: Нисанов Э.Н. по доверенности от 21.11.2014 г. б/н; .

от ответчика: Куликова А.Е. по доверенности от 10.06.2014 г. N ИА/23507/14;

от третьих лиц:

от ОГКУ "УКС Смоленской области": Дегтярёва Н.В. по доверенности от 01.10.2014 г. б/н;

от ГУ Смоленской области по регулированию контрактной системы, ОАО "Единая электронная торговая площадка": не явились, извещены. Установил:

ООО "Арт Строй" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы от 29 октября 2014 г. по делу К-1549/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок

В обоснование заявленных требований ООО "Арт Строй" ссылается на то, что представленная им банковская гарантия соответствует требованиям действующего законодательства, в связи с чем, отказ заказчика от заключения государственного контракта является неправомерным.

Заинтересованное лицо просит отказать в удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве, ссылается на то, что оспариваемое решение полностью соответствуют действующему законодательству и не нарушают прав заявителя.

ОГКУ "УКС Смоленской области" поддерживает позицию ответчика.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителя лиц, участвующих в деле, изучив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Спор возник из административных правоотношений о признании недействительными актов органа, принятых в сфере действия антимонопольного законодательства, который подлежит рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.ст. 197 - 201 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Государственным заказчиком ОГКУ "Управление капитального строительства Смоленской области" (далее - Заказчик, государственный заказчик, третье лицо), было опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить государственный контракт на выполнение работ по строительству объекта: "Проектирование, строительство и ввод в эксплуатацию перинатального центра в рамках Региональной программы модернизации здравоохранения Смоленской области на 2011-2016 годы" (далее - государственный контракт), реестровый N 0163200000314005294, на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов http://www.zakupki.gov.ruA (далее - Аукцион).

По итогам проведения электронного аукциона 29.09.2014 г. и на основании протокола подведения итогов электронной аукциона N 0163200000314005294-3 от 30.09.2014г. победителем было признано ООО "АртСтрой" (ИНН 7714722195).

Контракт был подписан Заявителем 17.10.2014 г. и вместе с Банковской гарантией N 14/БГ-758 от 17.10.2014 г., выданной КБ "Центрально-Европейский Банк" (ООО), был направлен в адрес Заказчика в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2014 г. N 44-ФЗ (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе)

22.10.2014 г. Заказчиком был опубликован протокол N0163200000314005294-8 от 22.10.2014 г. об отказе от заключения контракта с Заявителем, по основанию ч. 5 ст. 96 Федерального закона N 44-ФЗ, в соответствии с которым "в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта".

При это Заказчиком в протоколе N0163200000314005294-8 от 22.10.2014 г. об отказе от заключения контракта отмечено, что причиной отказа явилось несоответствие банковской гарантии требованиям документации об электронном аукционе, ч. 2 п. 2 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ, и ч. 7 п. 2 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ

Не согласившись с данным отказам, заявитель обратился в ФАС России с жалобой на действия ОГКУ "Управление капитального строительства Смоленской области".

В результате рассмотрения указанной жалобы по существу и осуществления внеплановой проверки в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе Комиссией ФАС России 29.10.2014 принято решение по делу N К-1549/14 о признании жалобы Заявителя необоснованной.

Оснований для признания данного решения незаконным суд не усматривает.

Согласно ст. 96 Закона о контрактной системе заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с ч. 1 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (ч. 2 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ).

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (ч. 5 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ).

В силу ч. 6 ст. 45 Федерального закона N 45-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (ч. 7 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ).

В данном случае пунктом 26 информационной карты документации об Аукционе установлено: "Размер обеспечения исполнения контракта составляет 30% от начальной (максимальной) цены контракта".

В соответствии с пунктом 15.2.7 "Инструкция участникам закупки" банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать в том числе, установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005.

Приложение N 3 к Информационной карте также содержит образец банковской гарантии и вышеуказанный указанный перечень документов.

При этом из документации об Аукционе (Приложение N 3 к Информационной карте), следует обязанность гаранта обеспечивать исполнение (неисполнение) любых обязательств принципала по контракту, в том числе и гарантийных.

Таким образом, в документации об аукционе содержатся требования к обеспечению исполнения контракта и условия банковской гарантии, включающие обязательные условия в соответствии с ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, а также требования к банковской гарантии, установленные заказчиком.

Однако, как достоверно установлено заказчиком и антимонопольным органом, а также подтверждено в ходе судебного разбирательства, представленная заявителем Банковская гарантия N 14/БГ-758 от 17.10.2014 г., выданной КБ "Центрально-Европейский Банк" (ООО) вышеуказанным требованиям не соответствует.

В частности, указанная банковская гарантия установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, не содержит.

При этом в представленной банковской гарантии содержится ограничение ответственности гаранта только размером сумм неустойки и убытков по контракту, что также не соответствует Приложению N 3 к Информационной карте, в то время как доводы заявителя об обратном не свидетельствуют.

На основании изложенного суд соглашается с доводами ответчика и заказчика о наличии у заказчика предусмотренных ч. 6 ст. 45 Федерального закона N 45-ФЗ оснований для отказа в принятии банковской гарантии.

Заявитель указывает, что отсутствие в банковской гарантии сведений о том, что Бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии направляет гаранту документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта, не может быть основанием для отказа Заказчика от подписания контракта, поскольку отсутствие такого требования к самому Бенефициару (Заказчику), никак не влияет на его право получить причитающуюся сумму банковской гарантии по требованию, как установлено статьями 374,376 ГК РФ.

Однако, указанные доводы заявителя лишь подтверждают несоответствие банковской гарантии установленным заказчиком требованиям, в то время как принципиальная возможность получения соответствующих сумм по банковской гарантии основанием для неприменения п. 3 ч. 6 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ не является.

При этом, как уже было указано выше, в силу положений п. 3 ч. 6 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, в том числе, является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Из содержания указанной нормы однозначно усматривается право заказчика на формулирование условий банковской гарантии в документации об аукционе и право отказа в принятии несоответствующей установленным условиям гарантии.

Принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, субъект хозяйственной деятельности несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Федеральным законом N 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям аукционной документации и Федерального закона N 44-ФЗ, допускающих создание условий, влекущих за собой невозможность заключения контракта.

При принятии решения суд также учитывает, что согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В соответствии со ст.ст. 4, 65 АПК РФ, ст. 11 ГК РФ заявитель должен доказать факт нарушения его прав и законных интересов неправомерным решением, действием (бездействием) заинтересованного лица, а также указать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого Решения ФАС России.

Вместе с тем, Заявитель не указал, каким именно образом решение ФАС России от 29.10.2014 по делу N К-1549/14 ограничивает его права и законные интересы в сфере экономической деятельности, а также каким образом отмена указанного решения восстановит его права.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71, 110, 167 - 170, 176, 197 - 201 АПК РФ, суд решил:

В удовлетворении требований ООО "Арт Строй" об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы от 29 октября 2014 г. по делу К-1549/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.Ю. Немова