Решение Арбитражного суда г. Москвы от 8 мая 2015 г. N А40-26255/2015

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 29 апреля 2015 года.

Полный текст решения изготовлен 08 мая 2015 года.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

судьи Полукарова А.В. (шифр судьи: 154-202)

при ведении протокола судебного заседания секретарем судьи - Ненко Т.И.

рассматривает в судебном заседании дело по исковому заявлению

истца (заявителя): ООО "Башкирская генерирующая компания"

к ответчику ФАС России

третьи лица: 1) ООО "Эльгор плюс"; 2) ООО "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками"

о признании решения ФАС России N 223 ФЗ-134/14 от 13.11.2014 г. в части пунктов 5, 6, 7 мотивировочной части и пунктов 2, 3, 4 резолютивной части решения недействительными; недействительным предписания N 223 ФЗ-134/14 от 13.11.2014 г.; взыскании с ФАС России в пользу ООО "Башкирская генерирующая компания" 6 000 руб. расходов по оплате госпошлины

в судебное заседание явились:

от истца (заявителя): Дурново Н.А. по доверенности N 119/11/1-36 от 22.01.2015 г.

от ответчика: Смыслова О.М. по доверенности N ИА/11265/15 от 11.03.2015 г., Шарова К.К. по доверенности N ИА/31213/14 от 04.08.2014 г.

от третьих лиц: 1) не явилось, извещено; 2) Пищанецкая Е.Ю. по доверенности N ДО/2015/22 от 06.04.2015 г.

суд, установил:

ООО "Башкирская генерирующая компания" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России N 223 ФЗ-134/14 от 13.11.2014 г. в части пунктов 5, 6, 7 мотивировочной части и пунктов 2, 3, 4 резолютивной части решения недействительными; недействительным предписания N 223 ФЗ-134/14 от 13.11.2014 г.; взыскании с ФАС России в пользу ООО "Башкирская генерирующая компания" 6 000 руб. расходов по оплате госпошлины.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо (ООО "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками") поддерживает правовую позицию заявителя по спору.

Третье лицо (ООО "Эльгор плюс") в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Суд, рассмотрев материалы дела, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, приходит к выводу, что требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Судом проверено и установлено, что на срок на обращение в суд установленный ст. 198 ч. 4 АПК РФ Обществом соблюден.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках) контроль за соблюдением требований названного Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно части 10 статьей 3 Закон N 223-ФЗ установлены случаи, в которых участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг по правилам Закона N 223-ФЗ.

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону N 223-ФЗ предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и Приказом ФАС России от 18.01.2013 N 17/13, которым утвержден Порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Как следует из материалов дела, Комиссией ФАС России по рассмотрению жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг, было рассмотрено дело N 223ФЗ-134/14 по признакам нарушения ООО "Башкирская генерирующая компания" статьи 2, пункта 4 части 1 статьи 3, пункты 1, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Согласно пп. 3 и 4 указанного решения, Комиссией ФАС России было решено:

- Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 13.11.2014 N - 223ФЗ-134/14 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных рушениях.

- Выдать ООО "Башкирская генерирующая компания" обязательное для исполнения предписание об аннулировании открытых конкурентных переговоров в электронной форме 5629 на выполнение работ по завершению строительства - ПГУ Затонский ТЭЦ - филиала ОАО "БГК" (извещение N 31401635245).

Не согласившись с пунктами 5, 6, 7 мотивировочной части и пунктами 2, 3, 4 резолютивной части решения и предписанием, Заявитель обратился в суд.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Исходя из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Эльгор плюс" (далее - Заявитель) б/н б/д, направленная письмом Башкортостанского УФАС России от 05.11.2014 5/15456 (вх. N 100390-эп/14 от 05.11.2014), на действия заказчика ООО Башкирская генерирующая компания" (далее - Заказчик), организатора закупки ООО "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками" (далее - Организатор закупки проведении открытых конкурентных переговоров в электронной форме на выполнение работ по завершению строительства ПГУ 440 МВт Затонской ТЭЦ - филиала ОАО "БГК" (извещение N 31401635245) (далее - конкурентные переговоры).

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд Общества с ограниченной ответственностью "Башкирская генерирующая компания", утвержденным решением единственного участника ООО "Башкирская генерирующая компания" от 25.03.2014 (далее - Положение о закупке).

24.10.2014 на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (далее - сайт) размещено извещение о проведении Конкурентных торгов (далее - Извещение), а также документация о проведении переговоров (далее - Документация).

Из жалобы ООО "Эльгор плюс" следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены законные интересы ООО "Эльгор плюс".

По результатам рассмотрения жалобы вынесено решение, пункты которого обжалуются.

Из обжалуемой части решения следует, что в соответствии с пунктом 43.2 Положения о закупке конкурентные переговоры могут проводиться при закупках сложной продукции, когда необходимо провести переговоры с Участниками закупки, а использование процедуры двухэтапного/многоэтапного конкурса или запроса предложений с-гм затрат времени или по иным причинам нецелесообразно.

Из части 2 статьи 3 Закона о закупах, пункта 48.1.1 следует, что извещение о проведении конкурса размещается на официальном сайте не менее чем за 20 (двадцать) до окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе. Исходя из требований пункта 48.7.1 Положения о закупке, рассмотрение заявок на участие в конкурсе осуществляется в срок не более 30 (тридцати) дней со дня вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, если иной срок не предусмотрен в конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 51.1.1 Положения о закупке уведомление о подаче предложений на участие в запросе предложений размещается на официальном сайте не менее чем за 10 (десять) дней до истечения срока подачи предложений. Исходя из требований пункта 51.7.1 Положения о закупке, рассмотрение предложений на участие в запросе предложений осуществляется в срок не более 30 (тридцати) дней со дня вскрытия конвертов с предложениями, если иной срок не предусмотрен в конкурсной документации.

Организатором закупки в срок не более 30 (тридцати) дней со дня вскрытия конвертов с предложениями Участников закупки рассматриваются предложения, предложения которых вскрыты, с целью определения соответствия каждого Участника закупки требованиям, установленным закупочной документацией, и соответствия предложения, поданным таким Участников закупки, требованиям к предложению, установленным закупочной документацией. По результатам рассмотрения предложений Закупочной комиссией принимается решение о признании Участника закупки Участником запроса предложений#

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что при выборе способа закупки Заказчик руководствовался особенностями предмета закупки, необходимостью провести переговоры с участниками закупочной процедуры, а также отсутствием времени на проведение двухэтапного/многоэтапного конкурса или запроса предложений. Согласно Извещению дата подведения итогов Конкурентных переговоров 26.12.2014.

Пунктом 1.2 Технического задания на проведение закупки работ, являющегося неотъемлемой частью Документации (далее - Техническое задание), установлены сроки выполнения работ, являющихся предметом Конкурентных переговоров: начало работ - февраль 2015 г., окончание работ - апрель 2017 г. Учитывая изложенное, Заказчик располагал временем, достаточным для конкурса в порядке, предусмотренном разделом 48 Положения о закупке либо запроса предложений в порядке, предусмотренном разделом 51 Положения о закупке.

Таким образом, действия Заказчика, выразившиеся в выборе такого способа как конкурентные переговоры, в вышеуказанных обстоятельствах не отвечают требованиям пункта 43.2 Положения о закупке, что является нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны определенные положением о закупке требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

При этом, в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отности те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры. В соответствии с пунктом 4.3.1 Документации участник Конкурентных переговоров должен соответствовать следующим обязательным требованиям к квалификации участника Конкурентных переговоров:

- наличие квалифицированного персонала, производственных мощностей, технологий и т.п. в соответствии с требованиями, установленными в разделе 2 Техническая часть" Документации.

Согласно разделу 2 "Техническая часть" Документации представляет собой Техническое задание.

Из подпункта 12 пункта 3 Технического задания участник закупки должен представить в своей заявке документы, подтверждающие наличие необходимого количества аттестованного персонала соответствующей квалификации для выполнения работ, являющихся предметом закупки (ИТР, сварщиков и специалистов сварочного производства II-IV уровня, специалистов неразрушающего контроля II уровня, специалистов строительных, монтажных и монтажных, пуско-наладочных работ, проектировщиков и т.д.). Участник представить в составе заявки копии документов, подтверждающих квалификацию и аттестацию персонала.

Таким образом, в Документации отсутствует закрытый перечень требуемого персонала, указание на количество и квалификацию персонала, которые признаются Заказчиком достаточными для соответствия требованию, указанному в п. 4.3.1 Документации.

В соответствии подпунктом 12 пункта 3 Технического задания также участник Конкурентных переговоров должен соответствовать следующим обязательным требованиям к квалификации участника Конкурентных переговоров: наличие не менее 5 положительных отзывов / благодарностей о проведении аналогичных работ, полученные за последние три года, согласно пункту 4.4.1 Документации участник Конкурентных переговоров должен соответствовать следующим обязательным требованиям к деловой репутации участника конкурентных переговоров:

участник Конкурентных переговоров не должен иметь невыполненных надлежащим образом обязательств перед третьими лицами и в частности перед заказчиком по аналогичным работам.

Пунктом 5.1.6 Документации установлено, что участник Конкурентных переговоров должен подать заявку на участие в закупке, включающую справку о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров, по форме и в отсутствии с инструкциями, приведенными в Документации. Вместе с тем, в Документации отсутствует указание на то, какие работы признаются аналогичными предмету Конкурентных переговоров. Согласно пункту 4.4.1 Документации участник Конкурентных переговоров должен соответствовать следующим обязательным требованиям к деловой репутации участника конкурентных переговоров:

- отсутствие негативной информации о деловой репутации Участника конкурентных переговоров, полученной из открытых источников законным путем (например, наличие негативной арбитражной практики, деловая репутация подрядчика (при наличии)).

Вместе с тем, из содержания Документации не представляется возможным определить какая информация о деловой репутации признается негативной.

Таким образом, в нарушение пункта 4 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Документации заявителем установлены неизмеряемые требования к участникам закупки, отсутствует перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в о закупке должны быть указаны предмет договора с указанием качества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Предметом Конкурентных переговоров являются работы по завершению строительства ПГУ 440 МВт Затонской ТЭЦ - филиала ОАО "БГК". При этом, в соответствии с Технической частью Документации осуществляется выбор генерального подрядчика на строительство объекта 2-х - 220 на Затонской ТЭЦ (включая поставку оборудования) на условиях "под ключ".

В Приложении N 1 к форме "Сводная таблица стоимости работ" содержатся основания статей затрат, комплексов и видов работ.

Вместе с тем, не представляется возможным определить объем уже выполненных работ по объекту 2-х ПГУ-220 на Затонской ТЭЦ, объем и характеристики работ, которые закупаются заказчиком в рамках Конкурентных переговоров.

Указанные действия Заказчика являются нарушением требований пункта 1 ст. 10 статьи 4 Закона о закупках

Таким образом, суд считает, что Комиссия ФАС России правомерно установила в действиях заявителя нарушения статьи 2, пункта 4 части 1 статьи 3, пункты 1, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемые заявителем пункты Решения ФАС России не ограничивают гражданские права и охраняемые законом интересы Заявителя, не ограничивает Заявителя в осуществлении им экономической деятельности, в том числе и в сфере размещения государственного заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а, следовательно, не нарушают прав и законных интересов Заявителя.

Обжалуемым предписанием антимонопольным органом предписано, ОАО "БГК" в срок не позднее 28.11.2014 аннулировать открытые конкурентные переговоры в электронной форме 5629 на выполнение работ по завершению строительства ПГУ 440 МВт Затонской ТЭЦ - филиала ОАО "БГК" (извещение N 31401635245); в срок не позднее чем в течение трех дней со дня совершения действий, указанных в пункте 1 предписания, вернуть участникам открытых конкурентных говоров в электронной форме 5629 на выполнение работ по завершению строительства ПГУ 440 МВт Затонской ТЭЦ - филиала ОАО "БГК" (извещение 31401635245) ранее поданные заявки с уведомлением о прекращении действия данных заявок; в срок не позднее чем в течение трех дней со дня совершения действий, указанных в пункте 1 настоящего предписания, разместить на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) информацию о совершении действий, указанных в пункте 1 настоящего предписания; в срок не позднее пяти рабочих дней с момента исполнения пунктах 1-3 данного предписания представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде.

Довод Заявителя о том, что жалоба ООО "Эльгор плюс" была подана в ФАС России в нарушение требований части 10 статьи 3 Закона о закупках и не подлежала рассмотрению ФАС России, судом отклоняется, так как он основан на неправильном толковании норм материального права.

Так положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции позволяют заинтересованным лицам обратиться в антимонопольный орган с жалобами на иные действия заказчиков, принятие ФАС России жалобы ООО "Эльгор плюс" и ее рассмотрение по существу является правомерным.

Кроме того, данная позиция согласуется с единообразной судебной практикой Арбитражных судов, в частности Постановление 9ААС от 03.12.2012 по делу N А40-82587/12, Постановление ФАС Уральского округа от 27.12.2013 по делу N А60-8616, Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.05.2014 по делу N А40-25865/2014, Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2013 (оставлено в силе Постановлением ФАС МО от 11.11.2013 по делу А40-34966/13):

Также судом установлено, что оспариваемое заявителем Предписание ФАС России исполнено Заявителем в полном объёме в установленные сроки, что также подтверждается письмом Заявителя в адрес ФАС России (исх. от 28.11.2014 N ЦУЗ/ХС/169). Согласно сведениям, размещенным на Официальном сайте в сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru 21.11.2014 Заявителем размещены сведения об аннулировании закупочной процедуры.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным".

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем Решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: Наличие нарушения прав Истца; Несоответствие оспариваемого акта закону.

Доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя оспариваемыми пунктами решения и предписания заявителем не представлено и судом не установлено.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Истца доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

Необходимо обратить внимание на то, что целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Истца (Определение ВАС РФ от 16.03.2010 N 17906/09, от 31.07.2009 N 9797/09).

Вместе с тем, Заявитель не указывает, каким именно образом оспариваемые пункты Решения и Предписание ФАС России от 03.02.2014 по делу N 223ФЗ-134/14 ограничивает его права и законные интересы в сфере экономической деятельности и каким образом отмена указанного решения восстановит его права.

Таким образом, Заявителем не указано, как и какое именно его право ФАС России нарушила оспариваемыми пунктами Решения и Предписанием, и как именно будет восстановлено его право в случае отмены оспариваемых пунктов Решения и Предписания ФАС России.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, но отклонены как противоречащие материалам дела и основанными на неверном толковании действующего законодательства.

При указанных обстоятельствах, оснований для удовлетворения требований заявителя о признании незаконным решения ФАС России N 223 ФЗ-134/14 от 13.11.2014 г. в части пунктов 5, 6, 7 мотивировочной части и пунктов 2, 3, 4 резолютивной части и предписания N 223 ФЗ-134/14 от 13.11.2014 г. у суда не имеется.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, на основании ст.ст. 12, 13 ГК РФ, Федерального закона "О защите конкуренции", руководствуясь ст.ст. 29, 65, 67, 75, 81, 110, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд решил:

Заявление ООО "Башкирская генерирующая компания" о признании недействительными решения ФАС России N 223 ФЗ-134/14 от 13.11.2014 г. в части пунктов 5, 6, 7 мотивировочной части и пунктов 2, 3, 4 резолютивной части и предписания N 223 ФЗ-134/14 от 13.11.2014 г., а также взыскании с ФАС России в пользу ООО "Башкирская генерирующая компания" 6 000 руб. расходов по оплате госпошлины - оставить полностью без удовлетворения.

Проверено на соответствие действующему законодательству РФ.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

А.В. Полукаров