Именем Российской Федерации
Резолютивная часть объявлена 19 мая 2015 года
Решение изготовлено в полном объеме 26 мая 2015 года
Арбитражный суд в составе судьи Лапшиной В. В. (шифр судьи 94-315),
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шмаковой А.В.
рассмотрев в судебном заседании дело
по делу по заявлению ФКУ ДСД "Дальний Восток" (680020, г. Хабаровск, пер. Фабричный, 2)
к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, 123995, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, дом 11)
третьи лица: ООО "АРК" (690066, г. Владивосток, ул. Тобольская, д. 11)
о признании незаконными решения и предписания от 08.12.2014г. по делу N К-1802/14
в судебное заседание явились:
От заявителя - Латаш О.В. по дов. от 25.08.2014 г. N ДВ-10/3968
От ответчика -Смыслова О.М. по дов. от 11.03.2015 г. N ИА/11265/15
От 3-го лица - не явился, извещен установил:
ФКУ ДСД "Дальний Восток" (далее - Заявитель) просит арбитражный суд признать незаконным решение и предписание Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, ФАС России) от 08.12.2014 г. по делу N К-1802/14.
Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме, по доводам изложенным в заявлении.
Представитель ответчика в судебном заседании по заявлению возражал, по доводам изложенным в отзыве.
Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Дело рассмотрено в отсутствие третьего лица в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.
Выслушав представителя заявителя и ответчика, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования, не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя
Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "ООО "АРК" (далее - Общество) на действия Заявителя (Заказчик), который, по мнению Общества, неправомерно выбрал способ определения подрядчика путем проведения конкурса с ограниченным участием.
По результатам рассмотрения обращения установлено в действиях Заказчика нарушение пункта 1 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе.
В результате рассмотрения указанной жалобы по существу и осуществления внеплановой проверки в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе Комиссией ФАС России 08.12.2014 принято решение по делу N К-1802/14 и выдано Предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе.
В соответствии с выданным предписанием Заказчику предписано аннулировать определение поставщика (подрядчика, исполнителя) на право заключение контракта выполнение работ по строительству и реконструкции автомобильной дороги М-60 "Уссури" от Хабаровска до Владивостока. Реконструкция автомобильной дороги А-370 "Уссури" Хабаровск - Владивосток км 703,1 - км 715,6, Приморский край по номеру извещения 0322100024514000177.
Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа, не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, Заявитель обратился в арбитражный суд.
В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.
С учетом заявленных требований и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд считает необходимым указать следующее.
Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.
Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.
В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.
В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.
Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.
Приказом ФАС России от 13.05.2014 N 319/14 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее -Комиссия ФАС России), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению жалоб участников закупок на действия заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок.
Приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - Административный регламент). В настоящее время указанный Административный регламент применяется в части, не противоречащей законодательству Российской Федерации о контрактной системе.
Таким образом, Комиссия ФАС России при принятии Решения и выдаче Предписания выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции.
Довода заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 1 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе судом отклоняется в виду следующего.
Согласно пункту 1 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе проведение конкурса с ограниченным участием применяется в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации. Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются Правительством Российской Федерации.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1089 "Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" утвержден перечень случаев отнесения товаров (работ, услуг) к товарам (работам, услугам) высокотехнологичного, инновационного или специализированного характера, который включает, в том числе, выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей.
Частью 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) установлен исчерпывающий перечень особо опасных и технически сложных объектов, в который автомобильные дороги не входят, поскольку в соответствии со статьями 57, 63 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о дорогах) пункт 10 части 1 статьи 48.1 ГрК РФ (автомобильные дороги общего пользования федерального значения и относящиеся к ним транспортные инженерные сооружения) утратил силу с 14.11.2007.
В соответствии с Приложением 3 к Конкурсной документации включающее в себя наименование и цену работ, раздел 2.3. Сооружение мостов и путепровода, стоимость ремонта мостов через реки Шмитовка на ПК 1+42, Кипарисовка на ПК 1+58, а так же путепровод на транспортной развязке на ПК 118+47, трубы водопропускные сборные составляет 280 932 868 рубля без НДС
При этом начальная (максимальная) цена контракта составляет 4 117 448 915 рублей (четыре миллиарда сто семнадцать миллионов четыреста сорок восемь тысяч девятьсот пятнадцать) рублей. Стоимость ремонта указанных мостов составляет 6,82 процента от начальной (максимальной) цены контракта.
Таким образом, стоимость подрядных работ по ремонту мостов, предусмотренных Конкурсной документацией, которые Заявитель был вправе закупать путем проведения конкурса с ограниченным участием, составляет менее половины от начальной (максимальной) цены контракта.
При этом, закупку остальных работ, предусмотренных Конкурсной документацией, а именно, строительно-монтажных работ по ремонту автомобильных дорог на сумму 4 117 448 915 рублей (два миллиарда сто девяносто миллионов шестьсот тридцать тысяч семьсот двадцать шесть) рублей, Заявитель был не вправе закупать путем проведения конкурса с ограниченным участием, так как данные виды работ не относятся к работам, возможность закупки которых таким способом предусмотрена законодательством о контрактной системе.
Также суд отмечает, что согласно совместному письму Минэкономразвития России N 10194-ЕЕ/Д28и и ФАС России N АЦ/18475/14 от 07.05.2014 "О позиции Минэкономразвития России и ФАС России по вопросу об осуществлении закупок работ строительных", для осуществления заказчиками закупки только путем проведения конкурса с ограниченным участием необходимо одновременное наличие следующих условий:
1) объектом закупки должно быть выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку;
2) начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей.
Право заказчика не проводить электронный аукцион не равнозначно праву проводить конкурс с ограниченным участием, поскольку заказчики вправе проводить такой конкурс в том случае, если такие товары, работы, услуги предусмотрены Перечнем" (Перечень, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1089).
Исходя из изложенного, настоящая закупка в форме конкурса с ограниченным участием не соответствует условиям, наличие которых необходимо согласно законодательству о контрактной системе для правомерности выбора такого способа осуществления закупки.
Таким образом, в настоящем случае у Заявителя отсутствовали правовые основания для осуществления закупки в форме конкурса с ограниченным участием, в связи с чем вывод Комиссией ФАС России, является законным и обоснованным.
Учитывая изложенное, Комиссией ФАС России правомерно установлено в действиях Заказчика нарушение пункта 1 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе.
Кроме того, предписание ФАС России от 08.12.2014 по делу N К-1802/14 исполнено, согласно данным Официального сайта, 09.12.2014 заявителем размещено извещение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) по Конкурсу.
При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию антимонопольного органа имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов истца, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла ч. 1 ст. 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.
В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.
В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.
В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.
С учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что ФАС России в соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ доказало наличие оснований для принятия оспариваемого решения и выданного на его основании предписания, в то время как заявителем не приведены безусловные обстоятельства и не представлены исчерпывающие доказательства, опровергающие доводы ответчика.
Судом проверены и оценены все доводы заявителя, однако отклонены судом, как не подтвержденные доказательствами, основанные на неверном толковании норм права и не свидетельствующие о возможности удовлетворения требований.
Согласно ст. 65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным решения ФАС России.
Следовательно, в данном случае, отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов антимонопольного органа недействительными.
С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение и предписание ФАС России вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным в судебном порядке.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд решил:
В удовлетворении требований ФКУ ДСД "Дальний Восток" (680020, г. Хабаровск, пер. Фабричный, 2) об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 08.12.2014 г. по делу N К-1802/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и действий по их выдаче, отказать полностью.
Проверено на соответствие требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".
Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.
Судья: |
В.В. Лапшина |
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 мая 2015 г. N А40-40195/15
Текст решения официально опубликован не был