Решение Арбитражного суда г. Москвы от 3 июля 2015 г. N А40-25782/15

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 29 июня 2015 года

Решение в полном объеме изготовлено 03 июля 2015 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи - Нариманидзе Н.А. (шифр 148-159)

При ведении протокола секретарем судебного заседания Голубковой А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Министерства дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области

к ФАС России

третьи лица: 1. ОАО "Единая электронная торговая площадка", 2. Министерство экономического развития, инвестиционной политики и инноваций Магаданской области, 3. ООО "Геострой"

о признании недействительными решения и предписания от 28.01.2015 по делу N К-65/15,

В судебное заседание явились:

от заявителя - не явился - извещен

от ответчика - Куликова А.Е. по дов. N ИА/27108/15 от 02.06.2015

от третьих лиц - 1. не явился - извещен, 2. не явился - извещен, 3. не явился - извещен установил:

Министерство дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 28.01.2015г. по делу N К-65/15, ссылаясь на то, что акты противоречат требованиям законодательства и нарушают права заявителя.

В судебном заседании в соответствии со ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв с 22.06.2015г. до 29.06.2015г.

Ответчик представлены письменные пояснения, в которых он просит отказать в удовлетворении требования, так как решение и предписание не противоречат требованиям законодательства и не нарушают права заявителя.

Представитель ОАО "Единая электронная торговая площадка" представил письменные пояснения.

Представители третьих лиц, уведомленные надлежащим образом о времени, месте и дате судебного разбирательства, в суд не явились. В соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителя ответчика изучив представленные доказательства, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как усматривается из материалов дела, 28.01.2015 г. Федеральной антимонопольной службы были вынесены решение и предписание по делу N К-65/15 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Не согласившись с оспариваемыми актами антимонопольного органа, Комитет обратился в суд с настоящим заявлением.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федераций от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным".

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд исходит из того, что оспариваемые акты, принятые Федеральной антимонопольной службой, соответствуют требованиям законодательства, не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом установлено, что решением ФАС России от 08.12.2014 по делу N К-1803/14 в действиях Заявителя при проведении процедуры закупки, а именно электронного аукциона на право заключения государственного контракта на "Выполнение работ по строительству автомобильной дороги "Колыма - Омсукчан - Омолон - Анадырь" км 256 - км 281 на территории Магаданской области" (номер извещения 0347200001414002759) установлены нарушения частей 5, 7, 8 (штрафы/пени) и части 13 (авансирование) статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". На основании данного решения N К-1803/14 Заявителю выдано предписание об устранении указанных нарушений путем внесения соответствующих изменений в документацию об Аукционе.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2015 по делу N А40-216856/14 решение и предписание ФАС России от 08.12.2014 по делу N К-1803/14 признаны законными, а в удовлетворении требований Заявителю отказано полностью.

Решением ФАС России от 29.12.2014 по делу N К-1976/14 в действиях Заявителя при проведении Аукциона установлены нарушения: пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, выразившееся в неисполнении обязательного для исполнения предписания по делу N К-1803/14; частей 5, 7, 8 (штрафы/пени) и части 13 (авансирование) статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку Заявитель при внесении в документацию об Аукционе изменений от 19.12.2014г. не выполнил требования предписания по делу N К-1803/14 и не привел спорные положения документации в соответствие с требованиями законодательства о контрактной системе.

На основании решения N К-1976/14 Заявителю выдано предписание N К-1976/14 об устранении указанных нарушений путем внесения соответствующих изменений в документацию об Аукционе.

При этом определениями Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-216856/14 (по решению и предписанию N К-1803/14) от 25.12.2014, от 13.02.2015г., от 16.02.2015г., от 20.02.2015г. Заявителю отказано в принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия решения и предписания N К-1803/14.

Таким образом, у Заявителя не было оснований для неисполнения предписания N К-1803/14.

Кроме того, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-17579/15, решение и предписание ФАС России от 29.12.2014 по делу N К-1976/14 признаны законными, а в удовлетворении требований Заявителю отказано полностью (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2015г.).

Решением ФАС России от 28.01.2015 по делу N К-65/15 в действиях Заявителя при проведении Аукциона установлены нарушения: пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, выразившееся в неисполнении обязательного для исполнения предписания по делу N К-1976/14; частей 5, 7, 8 (штрафы/пени) и части 13 (авансирование) статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку Заявитель при внесении в документацию об Аукционе изменений от 09.01.2015 проигнорировал требования предписания по делу N К-1976/14 и не привел спорные положения документации в соответствие с требованиями законодательства о контрактной системе; части 5 статьи 106 Закона о контрактной системе - непредставление контрольному органу обязательных для представления документов.

На основании решения N К-65/15 Заявителю выдано предписание N К-65/15 об устранении указанных нарушений путем внесения соответствующих изменений в документацию об Аукционе.

При этом определением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2015 по делу N А40-17579/15 (по решению и предписанию N К-1976/14) Заявителю отказано в принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия решения и предписания N К-1976/14.

Кроме того, решение и предписание N К-65/15 Заявителем также не исполнены в отсутствие каких-либо правовых оснований.

Таким образом, Заявитель затягивает проведение Аукциона, уклоняется от исполнения выносимых ФАС России решений и выдаваемых предписаний, не приводит документацию об Аукционе в соответствие с требованиями законодательства. При этом законность вынесенных ФАС России решений и предписаний по названным делам подтверждена вышеуказанными судебными актами.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, является поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 -14.33 КоАП РФ, причем данный перечень является закрытым.

В данном случае Комиссия ФАС России вынесла Решение и выдала Предписание по делу К-1803/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которое не относится к антимонопольному законодательству.

Дело N К-1803/14 было рассмотрено Комиссией ФАС России в порядке главы 6 Закона о контрактной системе, предусматривающей порядок рассмотрения жалоб при осуществлении закупок, регулируемых Законом о контрактной системе.

Вместе с тем, порядок рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушении антимонопольного законодательства предусмотрен главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Следовательно, обжалуемое Решение ФАС России не является непосредственным поводом к возбуждению дела об административном правонарушении и не разрешает вопроса о привлечении Заявителя к административной ответственности.

Суд приходит к выводу, что решение и предписание вынесены ФАС России с соблюдением норм материального и процессуального права в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

21.01.2015 г. в ФАС России поступила жалоба ООО "Геострой" на действия Заказчика, Уполномоченного органа, не исполнивших предписание ФАС России от 29.12.2014 по делу N К-1976/14, в связи с чем является несостоятельным довод Заявителя со ссылкой на пункт 4 части 11 статьи 105 Закона о контрактной системе о том, что ФАС России неправомерно рассмотрела указанную жалобу и не возвратила ее подателю жалобы ООО "Геострой".

Согласно указанной норме жалоба возвращается подавшему ее лицу без рассмотрения в случае, если по жалобе на те же действия (бездействие) принято решение суда или контрольного органа в сфере закупок.

При этом Заявитель в заявлении по настоящему делу ссылается на то, что ФАС России в рамках дела N К1976/14 рассмотрены доводы вышеуказанного общества, обжаловавшего неисполнение предписания N К-1803/14.

Вместе с тем, предмет жалоб ООО "Геострой" различен: по делу N К-1976/14 рассмотрен довод о неисполнении Заявителем предписания N К-1803/14, а по делу N К-65/15 рассмотрен довод о неисполнении Заявителем уже предписания N К-1976/14. Следовательно, в данных случаях Обществом обжаловались разные действия (бездействие) Заявителя, не исполнившего разные предписания N N К-1803/14 и К-1976/14 соответственно.

Таким образом, Комиссия ФАС России при принятии Решения и выдаче Предписания выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции.

На основании части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью документации об аукционе.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на

условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 названного закона.

В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о

порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

Таким образом, условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги должно содержаться в проекте контракта.

Из пункта 3.8 проекта государственного контракта в редакции извещения от 25.11.2014г. следует: "в соответствии с постановлением Правительства Магаданской области от 20 февраля 2014 г. N 144-пп (пункт 11), заказчик вправе произвести разовое авансирование Подрядчику части стоимости контракта в размере, не превышающем 30 % суммы лимита бюджетных обязательств текущего финансового года, в пределах средств, полученных из федерального бюджета, и средств бюджета Магаданской области".

Заявителем в проекте контракта не установлен конкретный размер и сроки выплаты аванса, не установлено условие о порядке и сроках оплаты работ, что является нарушением требований части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени- ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

Пунктом 9.13 проекта государственного контракта документации об Аукционе установлено "В случае ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств Подрядчик вправе взыскать с заказчика штраф в размере _____ руб. (Размер штрафа устанавливается условиями Контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены Контракта или ее значения и определяется в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063. Цена Контракта определяется по результатам электронного аукциона)".

Вместе с тем, согласно пункту 9.5 проекта государственного контракта документации об Аукционе "За ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных разделом 6 настоящего Контракта, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства). Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в сумме ____ руб. (Размер штрафа устанавливается условиями Контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены Контракта или ее значения и определяется в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063. Цена Контракта определяется по результатам электронного аукциона)".

Несостоятелен довод заявителя о возможности определения размера штрафных санкций на основании ссылки на Постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

В силу статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Следовательно, сама неустойка, размер штрафных санкций и порядок их определения может определяться лишь на основании закона.

Пунктами 4, 5 и 6 Правил, как и частями 5, 7 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, устанавливается обязательность включения в государственный контракт условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Таким образом, заказчик, указав в проекте контракта ссылки на Постановление Правительства РФ как правовой акт, определяющий размер штрафных санкций, без указания фиксированного размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, и порядок его определения, не исполнил обязанность, предусмотренную пунктами 4, 5, 6 Правил, о включении в контракт условия об ответственности сторон, что является нарушением частей 5, 7 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

В соответствии со статьей 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Часть 2 статьи 50 Закона о контрактной системе устанавливает, что к конкурсной документации должен быть приложен проект контракта (в случае проведения открытого конкурса по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

Положения статей 34, 50 Закона о контрактной системе, определяющие обязательность включения не только условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, но и закрепление размера штрафа в фиксированной сумме и порядка его определения, являются императивными нормами для Заявителя.

Таким образом, проект государственного контракта должен соответствовать положениям статьи 422 ГК РФ и содержать размер штрафа в фиксированной сумме и порядок его определения, а также размер пени и порядок ее определения, как это предусмотрено частями 5, 7 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Следовательно, невключение в проект государственного контракта размера штрафа в фиксированной сумме, размера пени и порядка их определения является нарушением частей 5, 7 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и противоречит статье 422 ГК РФ.

Более того, заявитель не указал, какое право в сфере экономической деятельности нарушено оспариваемыми решением и предписанием ФАС, а также не указал какое право заявителя подлежит восстановлению в соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ, статьей 13 ГК РФ, в связи с чем, требование заявителя удовлетворению не подлежит.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 167 - 170, 176, 180, 197-200 АПК РФ, суд решил:

В удовлетворении заявления Министерства дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 28.01.2015г. по делу N К-65/15 отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

Н.А. Нариманидзе