Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 июля 2015 г. N А40-39901/2015

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть объявлена 23 июля 2015 г.

Решение изготовлено в полном объеме 27 июля 2015 г.

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего Махлаевой Т.И. (шифр судьи 2-248)

судьи: единолично

протокол ведет секретарь судебного заседания Исаков А.Р.

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Федеральное дорожное агентство Министерства транспорта Российской Федерации

к ответчику/заинтересованному лицу: ФАС России

третьи лица: 1) ООО "РТС-тендер"; 2) ООО "Инлайн технолоджис"

о признании решений и предписания ФАС России от 19.11.2014 г. по делу N К-1687/14 недействительными

в заседании приняли участие:

от заявителя: Колыбанов А.А. дов. от 16.06.2015 года: Ученов Д.В., дов. от 27.05.2015

от заинтересованного лица: Куликова А.Е. дов. от 02.06.2015 г.

от ООО "РТС-тендер": не явился, извещен

от ООО "Инлайн технолоджис": Нечаев Д.В. дов. от 8.12.2014; Волков 27.05.2015.

Установил:

Федеральное дорожное агентство Министерства транспорта Российской Федерации (далее - Росавтодор) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 г. по делу N К-1687/14.

Оспариваемым решением Комиссия ФАС России признала жалобу ООО "Инлайн технолоджис" обоснованной, установила в действиях Аукционной комиссии нарушение ч. 5 ст. 67 Закона о контрактной системе, указала на необходимость выдать заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

Оспариваемым предписанием Комиссия ФАС России указала на необходимость: Заказчику, Аукционной комиссии отменить протокол подведения итогов от 13.11.2014 N 2 0173100005714000025, Протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе 07.11.2014 N 1 0173100005714000025 (далее - Протоколы) и назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе, дату проведения Аукциона, а также разместить на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru информацию об отмене Протоколов. При этом дата рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе должна быть назначена не ранее чем через 6 рабочих дней со дня отмены Протоколов; Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 настоящего предписания: отменить протокол проведения Аукциона от 10.11.2014 N 0173100005714000025-2 1; назначить время проведения Аукциона и разместить информацию о времени проведения Аукциона; уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в -Аукционе, в том числе Заявителя, об отмене Протоколов, Протокола проведения Аукциона, о новой дате рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе, дате и времени проведения Аукциона, а также о необходимости наличия на счетах для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытых участникам закупки, денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в Аукционе, о блокировании операций в отношении указанных средств, в случае если в их отношении блокирование прекращено; Оператору электронной площадки осуществить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытым участникам закупки, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в Аукционе через 4 рабочих дня со дня направления Оператором электронной площадки уведомления, указанного в пункте 2 настоящего предписания; Аукционной комиссии рассмотреть первые части заявок, поданных участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, в том числе Заявителя, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 19.11.2014 по делу N К-1687/14; Оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения пункта 4 настоящего предписания и продолжить проведение Аукциона с последнего (минимального) предложения о цене контракта, поданного участником закупки с номером заявки 2, то есть с 120 780 000 рублей; Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 19.11.2014 по делу N К-1687/14.

В обоснование заявленных требований Росавтодор ссылается на следующие обстоятельства.

Как указывает заявитель, в соответствии с п. 13.7 Технического задания к Аукциону в электронной форме, Заказчиком указаны технические требования к комплекту программного обеспечения системы виртуализации, а именно: комплект программного обеспечения виртуализации должен иметь в составе систему централизованного управления, обладающую следующими характеристиками, в том числе: иметь встроенный функционал резервного копирования виртуальных машин. В приложении N 3 к проекту государственного контракта указана спецификация, предполагаемого к поставке оборудования и программного обеспечения или эквивалентов с характеристиками не хуже, а именно: программное обеспечение системы виртуализации: VMware ySphere 5 Essentials Plus Kit for 3 hosts (Max 2 processors per host) P/N VS5-ESP-KIT-C или эквивалентов с характеристиками не хуже. Согласно вышеуказанным требованиям аукционной документации, заказчиком установлено, что система централизованного управления должна иметь возможность непосредственного выполнения резервного копирования виртуальных машин (требование наличия встроенного функционала). Участником Аукциона ООО "Инлайн технолоджис" к поставке был предложен следующий комплект программного обеспечения системы виртуализации в составе: программное обеспечение централизованного управления - Microsoft Hyper-V - продукт компании Microsoft; программное обеспечение резервного копирования - Veeam Backup & Replication for Hyper-V - компании Veeam Software.

По утверждению заявителя, Аукционная комиссия Росавтодора приняла верное решение, отказав в допуске к участию в Аукционе ООО "Инлайн технолоджис" по причине несоответствия информации предусмотренной частью 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ, требованиям пункта 13.7 Технического задания (Приложение N 2) к документации об Аукционе ввиду того, что представленное участником программное обеспечение системы виртуализации представляет собой "встраиваемый" функционал, а не "встроенный" функционал в составе функционала системы централизованного управления Microsoft Hyper-V.

Вывод ФАС России относительно нарушения Федерального закона N 44-ФЗ основан на формальном подходе, без учета фактических обстоятельств дела.

Ответчик по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемых решения и предписания, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

ООО "Инлайн технолоджис" по заявлению возражает, поддерживает правовую позицию ответчика.

Представитель ООО "РТС-тендер", извещенный надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, отзыв, письменные пояснения суду не представил.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя ООО "РТС-тендер", в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей явившихся участников процесса, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе, контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе, рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Приказом ФАС России от 11.08.2014 N 502/14 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению жалоб участников закупок на действия заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок.

Приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - Административный регламент). В настоящее время указанный Административный регламент применяется в части, не противоречащей законодательству Российской Федерации о контрактной системе, на основании приказа ФАС России от 11.02.2014 N 75/14.

Как следует из представленных материалов, в ФАС России поступила жалоба ООО "Инлайн технолоджис" (далее - Общество) на действия Аукционной комиссии Заявителя, отказавшей в допуске Общества к участию в Аукционе.

В результате рассмотрения указанной жалобы по существу и осуществления внеплановой проверки в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе Комиссией ФАС России 19.11.2014 было принято решение по делу N К-1687/14 о признании жалобы Общества обоснованной, в действиях Единой комиссии Заявителя нарушение части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе. На основании Решения выдано Предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Таким образом, Комиссия ФАС России при принятии Решения и выдаче Предписания выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации; несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара при условии отсутствия в данной документации указания на товарный знак, знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе от 23.09.2014 N 1 0173100005714000025-1 Заявителю отказано в допуске к участию в Аукционе на основании пункта 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе по причине несоответствия информации предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям пункта 13.7 Технического задания (Приложение N 2) к документации об Аукционе, а именно: "система централизованного управления, входящая в комплект программного обеспечения виртуализации, (ПО Microsoft Hyper-V) указанная в заявке участника не имеет встроенного функционала резервного копирования виртуальных машин, тем самым не соответствует требованиям, указанным в техническом задании".

Пунктом 13.7 "Технические требования к комплекту программного обеспечения системы виртуализации" Технического задания документации об Аукционе установлено следующее требование: "Комплект программного обеспечения виртуализации должен иметь в составе систему централизованного управления, обладающую следующими характеристиками", в том числе: "Иметь встроенный функционал резервного копирования виртуальных машин".

Изучив первую часть заявки Заявителя на участие в Аукционе, представленную представителями Заказчика, Комиссия ФАС обоснованно установила, что в заявке предложен следующий комплект программного обеспечения системы виртуализации в составе: программное обеспечения - Microsoft Hyper-V - продукт компании Microsoft; программное обеспечение - 5nine Cloud Security для Hyper-V - продукт компании 5nine Software; программное обеспечение - Veeam Backup & Rerplication for Hyper-V-продукт компании Veeam Software.

Вместе с тем, на заседании Комиссии, а также в судебном заседании представителями Заказчика не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие, что указанное программное обеспечение не имеет встроенного функционала резервного копирования виртуальных машин, в связи с чем довод Заявителя об отсутствии в действиях Аукционной комиссии нарушения части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе, признается судом несостоятельным.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительным обжалуемых заявителем решения и предписания ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно: несоответствие его закону и наличие нарушения прав заявителя.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В силу действия статьи 4 АПК РФ, за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Из представленных материалов следует, что целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 N17906/09, от 31.07.2009 N 9797/09).

По мнению Заявителя, Решение и Предписание делают невозможным реализацию полномочий Заявителя по осуществлению закупки.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Как следует из текста оспариваемого Предписания, ФАС России предписала аукционной комиссии Заявителя отменить протокол подведения итогов от 13.11.2014 N 2_0173100005714000025, протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе от 07.11.2014 N 1 _0173100005714000025, заново рассмотреть поданные участниками заявки, но уже с учетом Решения по делу N К-1687/14 и осуществить дальнейшее проведение закупки. Таким образом, ФАС России не аннулировала Аукцион, а предписала устранить выявленные и зафиксированные в Решении нарушения Закона о контрактной системе, не устраняя для Заявителя возможности дальнейшего проведения закупки в форма Аукциона.

Также следует учитывать, что Заявитель не исполнил обжалуемое Предписание, что подтверждается самим Заявителем в заявлении в суд по настоящему делу, а также решением ФАС России по делу N К-1821/14 от 10.12.2014.

Таким образом, требования оспариваемых по настоящему делу Решения и Предписания N К-1687/14 были Заявителем проигнорированы.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому решению ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов истца, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

С учетом изложенного, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований заявителя.

Расходы по госпошлине возлагаются на заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 16, 41, 49, 64, 65, 71, 75, 104, 110, 123, 156, 159, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд решил:

Отказать Федеральному дорожному агентству Министерства транспорта Российской Федерации в удовлетворении заявления о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 г. по делу N К-1687/14.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

Т.И. Махлаева