Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 20 ноября 2015 г. N 305-КГ15-1236 по делу N А40-81895/2013 Суд отменил ранее принятые судебные постановления и направил на новое рассмотрение дело о признании недействительным решения антимонопольной службы, поскольку судами не учтено, что с целью определения доминирующего положения также необходимо дать оценку всем доводам сторон, приводимым ими в обоснование своих позиций

Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 20 ноября 2015 г. N 305-КГ15-1236

Резолютивная часть определения объявлена 13 ноября 2015 г.

Полный текст определения изготовлен 20 ноября 2015 г.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего судьи Борисовой Е.Е.,

судей Поповой Г.Г., Чучуновой Н.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационным жалобам открытого акционерного общества "Волжская территориальная генерирующая компания" и закрытого акционерного общества "ТГК Уруссинская ГРЭС" на постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.12.2014 по делу N А40-81895/13 Арбитражного суда города Москвы по заявлению открытого акционерного общества "Волжская территориальная генерирующая компания, открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 6", закрытого акционерного общества "ТГК Уруссинская ГРЭС" о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы,

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований: открытого акционерного общества "Системный оператор единой энергетической системы"; некоммерческого партнерства "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностей"; ФСТ России.

В заседании приняли участие представители: от публичного акционерного общества "Т Плюс" - Быков А.А., Белова О.В., Кузнецов А.А., Смола А.А., Тай Ю.В.;

от закрытого акционерного общества "ТГК Уруссинская ГРЭС" - Слабоспицкая Т.А.;

от Федеральной антимонопольной службы - Вовкиевская Л.В., Полещук М.Г., Шимкус М.А.

Открытое акционерное общество "Системный оператор единой энергетической системы" ходатайствовало о рассмотрении дела в его отсутствие.

При рассмотрении дела в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебном заседании объявлялся перерыв с 10.11.2015 до 13.11.2015.

Заслушав и обсудив доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Борисовой Е.Е., а также объяснения представителей сторон по делу, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации установила:

открытое акционерное общество "Волжская территориальная генерирующая компания" (далее - ОАО "Волжская ТГК") и открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 6" (далее - ОАО "ТГК-6") обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее ? ФАС России; антимонопольный орган) от 09.04.2013 по делу N 1 10/104-12 о нарушении антимонопольного законодательства.

Закрытое акционерное общество "ТГК Уруссинская ГРЭС" (далее - ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС") также обратилось в названный суд с заявлением о признании недействительным пункта 3 указанного решения ФАС России в части признания факта заключения ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" с ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6" соглашения, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках проведения конкурентного отбора мощности (далее ? КОМ) на 2013 год.

Дела Арбитражного суда города Москвы N А40-81895/2013, N А40-81891/2013, N А40-88843/2013 по указанным заявлениям объединены в одно производство.

Впоследствии ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" уточнили заявленные требования в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просили суд признать недействительными пункты 2 и 3 указанного решения антимонопольного органа о признании группы лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" нарушившими пункт 11 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем манипулирования ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках КОМ на 2013 год (пункт 2 решения); о признании ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" и группы лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" нарушившими часть 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения соглашения, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках КОМ на 2013 год (пункт 3 решения).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2014, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2014, заявления удовлетворены.

Арбитражный суд Московского округа постановлением от 15.12.2014 в порядке процессуального правопреемства произвел замену стороны - ОАО "ТГК-6" на правопреемника - ОАО "Волжская ТГК"; решение суда первой инстанции и постановление арбитражного апелляционного суда отменил, в удовлетворении заявленных требований отказал.

ОАО "Волжская ТГК" и ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" обратились в Верховный Суд Российской Федерации с кассационными жалобами на постановление суда кассационной инстанции, в которой просили его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права.

Определением судьи Верховного Суда РФ от 30.03.2015 N 305-КГ15-1236 в передаче кассационных жалоб для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано.

Определением Заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации - председателя Судебной коллегии по экономическим спорам О.М. Свириденко от 22.09.2015 жалоба ОАО "Волжская ТГК" вместе с делом передана для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

ОАО "Волжская ТГК" переименовано с 15.06.2015 в публичное акционерное общество "Т Плюс" (далее - общество "Т Плюс").

В отзыве на кассационную жалобу Федеральная антимонопольная служба просит оставить обжалуемое постановление суда кассационной инстанции без изменения как соответствующее действующему законодательству.

ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" также просит ее постановление суда кассационной инстанции отменить, решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции - оставить без изменения.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационных жалобах, отзывах на нее, письменных пояснениях и выступлениях присутствующих в судебном заседании представителей сторон, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации пришла к выводу о том, что принятые по делу судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Предметом судебного разбирательства является законность решения ФАС России от 09.04.2013 по делу N 1 10/104-12, которым группа лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" признаны нарушившими пункт 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем манипулирования ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках КОМ на 2013 год (пункт 2 решения); ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" и группа лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" признаны нарушившими часть 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения соглашения, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках КОМ на 2013 год (пункт 3 решения) в ЗСП "Волга".

Из материалов дела следует, что ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6" и ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" участвовали в КОМ на 2013 год в границах ЗСП "Волга", по результатам которого в названной зоне цена мощности сложилась на 20 процентов выше, чем в других ЗСП Первой ценовой зоны оптового рынка, а именно 153 966,24 руб./МВт.

Установив, что существенное влияние на формирование цены в ЗСП "Волга" оказала группа лиц ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6", антимонопольный орган принял указанное решение, не согласившись с которым ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6" и ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" обратились с заявлениями в суд.

Разрешая настоящий спор, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии состава правонарушения, предусмотренного пунктом 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также частью 3 статьи 11 названного Закона, в связи с чем признали недействительным решение ФАС России в оспариваемой части. Исходя из установленных по делу обстоятельств, суды сочли недоказанным факт манипулирования ценами со стороны заявителей, их доминирующего положения на оптовом рынке мощности, наличия соглашения данных хозяйствующих субъектов, которое привело к манипулированию ценами на указанном рынке.

В соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Следовательно, для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав других лиц.

Согласно частям 1 и 2 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 настоящей статьи случаев.

При этом федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35 процентов (часть 6 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 3 статьи 25 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), если выполняется хотя бы одно из следующих условий: доля установленной мощности его генерирующего оборудования или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах зоны свободного перетока превышает 20 процентов; доля приобретаемой или потребляемой электрической энергии и (или) мощности в границах соответствующей зоны свободного перетока превышает 20 процентов.

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган исходил из того, что группа лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в географических границах ЗСП "Волга" занимает долю в размере 38,66 процентов по показателю установленной мощности генерирующего оборудования, а также долю в размере 37,84 процентов по показателю объема производства электрической энергии (мощности).

Указанные доли установлены им по результатам проведения анализа состояния конкуренции в ЗСП "Волга", в состав которой входят Республика Мордовия, Республика Татарстан (за исключением Казанского энергорайона), Пензенская область, Самарская область, Саратовская область (за исключением Балаковско-Саратовского энергорайона), Ульяновская область.

Поскольку доли установленной мощности генерирующего оборудования и выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования превышают 20 процентов, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что группа лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" в силу части 3 статьи 25 Закона об электроэнергетике занимает доминирующее положение на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в границах ЗСП "Волга".

Суды первой и апелляционной инстанций указали на отсутствие надлежащих доказательств, подтверждающих доминирующее положение заявителей на упомянутом товарном рынке. Анализ состояния конкуренции признан судами ненадлежащим доказательством, поскольку выполнен с нарушением Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок), утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220. В частности суды пришли к выводу о том, что антимонопольным органом неверно определены продуктовые границы товарного рынка и временной интервал исследования товарного рынка, а также не установлена возможность одностороннего влияния на цены КОМ со стороны группы лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6".

Подпунктом "а" пункта 1.1 Порядка предусмотрено, что он используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

При рассмотрении спора суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что при анализе состояния конкуренции оценке подлежал оптовый рынок мощности, в то время как антимонопольный орган определил продуктовые границы рынка как оптовый рынок электроэнергии и мощности.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка предусматривает проведение процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, которая включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 3.4 Порядка предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара;

б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности;

в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

В силу статьи 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно статье 3 Закона об электроэнергетике под оптовым рынком электрической энергии и мощности (далее - оптовый рынок) понимается сфера обращения особых товаров - электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации с участием крупных производителей и крупных покупателей электрической энергии и мощности, а также иных лиц, получивших статус субъекта оптового рынка и действующих на основе правил оптового рынка, утверждаемых в соответствии с настоящим Федеральным законом Правительством Российской Федерации. Субъектами оптового рынка являются юридические лица, получившие в установленном законом порядке право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке, в соответствии с утверждаемыми Правительством Российской Федерации правилами оптового рынка.

Абзацем седьмым части 2 статьи 30 Закона об электроэнергетике предусмотрено, что обязательность приобретения мощности субъектами оптового рынка в порядке и в случаях, которые установлены Правительством Российской Федерации, является одним из основных принципов организации оптового рынка.

Кроме того, в соответствии с абзацем 3 части 1 статьи 32 названного Закона субъекты оптового рынка, осуществляющие производство и поставки мощности, обязаны поставлять мощность по договорам купли-продажи, договорам поставки мощности, заключенным в порядке, установленном правилами оптового рынка, в том числе с использованием генерирующих объектов, включенных в определенный Правительством Российской Федерации перечень. Покупатели электрической энергии - субъекты оптового рынка и в предусмотренных правилами оптового рынка случаях иные лица обязаны приобретать мощность по договорам купли-продажи, договорам поставки мощности, заключенным в порядке, установленном правилами оптового рынка.

Заключение договоров купли-продажи, договоров поставки мощности, совершение взаимосвязанных с ними сделок для указанных субъектов оптового рынка, а также для иных лиц и организаций коммерческой и технологической инфраструктур оптового рынка в предусмотренных правилами оптового рынка случаях являются обязательными.

Совокупный анализ указанных правовых норм позволяет сделать вывод о том, что продуктовыми границами рынка в данном случае является оптовый рынок электроэнергии и мощности. Вывод судов о существовании такого товарного рынка как оптовый рынок мощности не основан на нормах права.

Признание мощности самостоятельным товаром не свидетельствует о существовании отдельного рынка для ее продажи, поскольку в силу указанных правовых норм мощность реализуется одновременно с электрической энергией.

Таким образом, изучение антимонопольным органом рынка электрической энергии и мощности в границах ЗСП "Волга" не является расширением продуктовых границ рынка, на котором совершено нарушение.

Судами первой и апелляционной инстанций сделан вывод о неверном определении ФАС России временного интервала исследования товарного рынка, при этом указано, что период исследования должен был включать как период проведения КОМ, так и будущий период - 2013 год, на который формировалась цена по результатам проведенного КОМ в ЗСП "Волга".

Согласно пунктам 2.1 и 2.2 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Из изложенных норм следует, что существуют два вида анализа рынка по временному интервалу исследования: ретроспективный и перспективный. В первом случае исследуются характеристики, которые сложились до момента проведения анализа, во втором - существующие на момент проведения исследования с анализом последующего воздействия, и ни один из видов прямо не исключает исследование периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено нарушение (если анализ проводится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении).

В данном случае судами первой и апелляционной инстанций не учтено, что исследование рынка произведено антимонопольным органом с учетом свершившегося, а не предполагаемого факта злоупотребления доминирующим положением на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках проведения КОМ на 2013 год, который состоялся в 2012 году.

Правового обоснования необходимости исследования рынка за 2013 год в судебных актах не приведено.

При названных обстоятельствах суд кассационной инстанции обоснованно признал правомерным использование антимонопольным органом временного периода 2011 год и первый квартал 2012 года, учитывая необходимость проведения ретроспективной оценки наличия (отсутствия) рыночной власти упомянутой группы лиц, определяющей возможность влияния на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Таким образом, выводы судов о проведении ФАС России анализа состояния конкуренции с нарушением Порядка несостоятельны.

Более того рассматривая вопрос о наличии доминирующего положения группы лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в границах ЗСП "Волга", суды первой, апелляционной и кассационной инстанций исходили только из анализа состояния конкуренции, проведенного при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Однако судами не учтено, что с целью определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта необходимо в первую очередь установить наличие или отсутствие безусловных оснований для признания такого субъекта доминирующим. Такими основаниями, в частности, являются: включение субъекта в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, и признание его субъектом естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

По смыслу пунктов 3.1 и 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 17.01.2007 N 5 (далее - регламент), при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке. При этом определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, с долей более 50 процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в реестр.

В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление N 30) указано, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр). Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила).

В силу пунктов 1, 3 Правил реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов; формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Согласно пункту 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы в случаях, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

При этом из пункта 8 Правил следует, что для формирования реестра, на ведение которого уполномочен ФАС России, доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции, результаты которого отражаются в аналитическом отчете. Аналитический отчет является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (пункт 13 Правил).

При рассмотрении настоящего дела обстоятельства о включении группы лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, судами не исследованы.

Судами также не учтены разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащиеся в пункте 13 постановления N 30, согласно которым при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

В материалах дела имеется перечень хозяйствующих субъектов (группы лиц), занимающих доминирующее положение на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках ЗСП "Волга", в котором в том числе поименована группа лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК". Данный перечень судами не оценивался, судебные акты каких-либо выводов относительно данного перечня не содержат.

Также судами не дана оценка доводам ФАС России о том, что в рамках процедуры КОМ к группе лиц ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6", как к поставщикам мощности, занимающим доминирующее положение на оптовом рынке в пределах ЗСП "Волга", предъявлены дополнительные требования, введенные приказом ФАС России от 12.07.2012 N 475 "О введении дополнительных требований к ценовым заявкам, подаваемым для участия в конкурентном отборе мощности на 2013 год поставщиками мощности (группы лиц), занимающими доминирующее положение на оптовом рынке в пределах одной зоны свободного перетока" (далее - дополнительные требования), которые соблюдены данной группой лиц.

В то же время при возникновении разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, арбитражный суд в случае необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, с учетом положений части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе назначить экспертизу (пункт 13 постановления N 30).

Кроме того в соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно пункту 1.4 Порядка не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии.

Из положений статей 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Под субъектом естественной монополии понимается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Поскольку деятельность ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" связана с оказанием услуг по передаче электрической энергии, суды в целях установления доминирующего положения данных организаций на оптовом рынке электрической энергии (мощности) должны были установить, относятся ли они к субъектам естественных монополий. Однако судами данные обстоятельства не исследованы.

С учетом изложенного, выводы судов первой и апелляционной инстанций о недоказанности факта доминирования группы лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в границах ЗСП "Волга" основаны на неполном исследовании фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В пункте 4 постановления N 30 указано, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В качестве злоупотребления доминирующим положением, повлекшим ущемление интересов других лиц, антимонопольным органом квалифицированы действия, связанные с манипулированием ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) путем подачи завышенных ценовых заявок на продажу мощности в 2013 году, которые не соответствуют требованиям экономической обоснованности, имеющих своим результатом значительное изменение цены на мощность.

Согласно статье 3 Закона об электроэнергетике манипулирование ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) - это совершение экономически или технологически не обоснованных действий, в том числе с использованием своего доминирующего положения на оптовом рынке, которые приводят к существенному изменению цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность на оптовом рынке.

Манипулирование ценами на оптовом рынке может осуществляться в частности путем: подачи необоснованно завышенных или заниженных ценовых заявок на покупку или продажу электрической энергии и (или) мощности; подачи ценовой заявки, не соответствующей установленным требованиям экономической обоснованности, определенным уполномоченными Правительством Российской Федерации федеральными органами исполнительной власти. При этом завышенной может быть признана заявка, цена в которой превышает цену, которая сформировалась на сопоставимом товарном рынке, или цену, установленную на этом товарном рынке ранее (для аналогичных часов предшествующих суток, для аналогичных часов суток предыдущей недели, для аналогичных часов суток предыдущего месяца, предыдущего квартала).

Утвержденный Приказом ФАС России от 14.11.2007 N 378 Порядок установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке электрической энергии (мощности) устанавливает правила выявления и пресечения случаев манипулирования ценами на электрическую энергию, осуществляемого участниками оптового рынка электрической энергии (мощности), системным оператором, сетевой организацией путем совершения экономически и (или) технологически необоснованных действий, в том числе с использованием своего исключительного (в том числе временного) положения на оптовом рынке (отдельных ценовых зонах оптового рынка), которые приводят к значительному изменению цен (цены) на электрическую энергию, в том числе путем подачи завышенных (заниженных) заявок на продажу (покупку) электрической энергии.

При этом согласно пункту 11 указанного Порядка выявление факта манипулирования осуществляется в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе путем сравнения цен, указанных участниками оптового рынка в ценовых заявках, с их фактическими затратами на производство электрической энергии в соответствующий час, путем сравнения указанных участником объемов с возможными объемами выработки электроэнергии станциями, исходя из технических характеристик генерирующего оборудования, ограничений по теплофикационной нагрузке, топливной обеспеченности, а также с учетом дифференцированных по типам электрических станций уровней максимальных экономически обоснованных расходов на производство электрической энергии (без учета мощности), определяемых федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Согласно обстоятельствам, установленным судами при рассмотрении дела, к группе лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК", как к участникам, занимающим доминирующее положение в ЗСП "Волга", предъявлялись дополнительные требования, согласно пункту 1 которых ценовые заявки, подаваемые в ЗСП "Волга" для участия в КОМ на 2013 год поставщиками мощности (группы лиц), занимающими доминирующее положение на оптовом рынке в пределах соответствующих зон свободного перетока, должны удовлетворять любому из следующих условий: а) ценовые заявки должны быть одинаковы по цене и соответствовать требованию экономической обоснованности с учетом установления средневзвешенной стоимости мощности в таких заявках по всем генерирующим объектам, за исключением тех, в отношении которых подаются заявки, указанные в пункте 2 настоящих дополнительных требований, б) объем ценовых заявок должен составлять не более 10 процентов от общего ценовых и ценопринимающих заявок данного поставщика (группы лиц) в соответствующей зоне свободного перетока. При расчете средневзвешенной стоимости мощности учитываются, в том числе объемы и стоимость мощности, которая должна соответствовать требованиям Правил оптового рынка, об обязательных объемах ценопринимающих заявок на конкурентный отбор мощности.

Для участия в КОМ на 2013 год ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" подали одинаковые ценовые заявки, размер которых составил 157 358 руб./МВт по всем генерирующим объектам в географических границах ЗСП "Волга".

Проверив экономическую обоснованность ценовой заявки названной группы лиц на основании пункта 18 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172 (далее - Правила оптового рынка) с использованием методики проверки соответствия заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности, утвержденной приказом ФАС России от 10.09.2010 N 515 (далее - Методика) на основе представленных организациями данных о фактических и плановых расходах антимонопольный орган пришел к выводу о том, что экономически обоснованный уровень ценовой заявки для участия в КОМ на 2013 год этой группы лиц составляет 147862 руб./МВт, то есть на 6,4 процента меньше заявленной величины.

В соответствии с пунктом 10 Методики ценовая заявка на продажу мощности соответствует требованию экономической обоснованности, если цена в такой заявке (за 1 МВт) не выше значения экономически обоснованной цены в ЗСП и значения экономически обоснованной заявки поставщика в ЗСП.

В случае если ценовая заявка на продажу мощности не удовлетворяет условию, указанному в пункте 10 Методики, она признается не соответствующей требованию экономической обоснованности (пункт 11 Методики).

Поскольку ценовая заявка группы лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" в размере 157 358 руб./МВт превышала значение экономически обоснованной цены, определенной на основе представленных этими организациями данных о фактических и плановых расходах, антимонопольный орган признал ее не соответствующей требованию экономической обоснованности в силу пункта 11 Методики.

Кроме того ФАС России были проанализированы результаты КОМ на 2013 год в иных ЗСП, в которых КОМ проводился без применения предельного размера цены на мощность, в частности в ЗСП "Вятка", "Центр" и "Урал". По результатам анализа антимонопольный орган установил, что цена на мощность по результатам КОМ на 2013 год в указанных ЗСП сложилась в размере 125 330,62 руб./МВт, 127 656 руб./МВт и 127 100 руб./МВт соответственно.

При указанных обстоятельствах антимонопольный орган пришел к выводу о совершении группой лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" действий по манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках процедуры КОМ на 2013 год.

Данный вывод суды первой и апелляционной инстанций признали недоказанным, при этом суды исходили из того, что необходимым элементом доказывания манипулирования ценами является факт существенного изменения цены. Однако критерии существенного изменения цены на момент вынесения антимонопольным органом оспариваемого решения компетентным органом, которым в данном случае является Правительство Российской Федерации, определены не были. Правила осуществления антимонопольного регулирования и контроля в электроэнергетике, которыми установлен порядок определения критериев существенного изменения цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 17.12.2013 N 1164, то есть после принятия ФАС России оспариваемого решения.

Вместе с тем понятие "манипулирование ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности)" внесено в статью 3 Закона об электроэнергетике Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", вступившим в силу 01.01.2012.

При этом одним из методов государственного регулирования и контроля в электроэнергетике в силу статьи 20 Закона об электроэнергетике является, в частности, государственное антимонопольное регулирование и контроль.

Таким образом, отсутствие на момент принятия антимонопольным органом оспариваемого решения утвержденных Правительством Российской Федерации критериев существенного изменения цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность само по себе не может служить основанием для признания недоказанным факта существенного изменения цены и, как следствие, манипулирования ценами на товарном рынке.

Иной подход противоречит принципу обеспечения защиты потребителей от необоснованного повышения цен (тарифов) на электрическую энергию (мощность), установленному статьей 20 Закона об электроэнергетике.

Согласно абзацу пятому пункта 112 Правил оптового рынка на оптовом рынке действует система установления случаев манипулирования ценами на мощность, в том числе с использованием методики проверки соответствия ценовых заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности, утверждаемой федеральным антимонопольным органом.

Контроль за установлением случаев манипулирования ценами на мощность на оптовом рынке осуществляется федеральным антимонопольным органом.

Во исполнение указанной нормы Приказом ФАС России от 14.11.2007 N 378 утвержден Порядок установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке электрической энергии (мощности). Деятельность антимонопольного органа при осуществлении указанного вида контроля регламентируется Приказом ФАС России от 26.06.2012 N 413 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по осуществлению контроля и надзора за действиями субъектов оптового рынка в части установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке электрической энергии (мощности)".

Таким образом, судам следовало оценить имеющиеся в материалах дела доказательства, а также доводы, приводимые сторонами в обоснование своих позиций, с учетом действующих на момент принятия антимонопольным органом оспариваемого решения нормативно-правовых актов по правилам, предусмотренным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом необходимо учитывать разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в абзаце 3 пункта 4 постановления N 30, согласно которым суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определить, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Оспариваемым решением ФАС России вменил ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" и группе лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" нарушение части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках КОМ на 2013 год (пункт 3 решения) в ЗСП "Волга".

В соответствии с частью 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" и группой лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6", антимонопольный орган установил, что в период с 01.08.2012 по 17.08.2012 в соответствии с пунктом 4.1.4 регламента ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" были представлены и согласованы с открытым акционерным обществом "Системный оператор единой энергетической системы" (далее - ОАО "СО ЕЭС") технические параметры по всем электростанциям, расположенным в ЗСП "Волга".

На первом этапе подачи ценовых заявок для участия в КОМ на 2013 год до 07.09.2012 названными организациями были поданы ценовые заявки, содержащие по ряду электростанций (Новокуйбышевская ТЭЦ-2. ТЭЦ Волжского автозавода, Ульяновская ТЭЦ-1, Ульяновская ТЭЦ-2) технические параметры генерирующего оборудования (нижний предел регулировочного диапазона), отличные от ранее согласованных.

На втором этапе подачи заявок по указанным электростанциям технические параметры были скорректированы повторно. При этом технические параметры по Новокуйбышевской ТЭЦ-2 были приведены в соответствие с ранее согласованными (нижний предел регулировочного диапазона - 145 МВт); по ТЭЦ Волжского автозавода значение нижнего предела регулировочного диапазона было снижено с 705 до 690 МВт, по Ульяновской ТЭЦ-1 значение нижнего предела регулировочного диапазона было снижено с 294 до 288 МВТ, что привело к улучшению их относительного регулировочного диапазона; по Ульяновской ТЭЦ-2 значение нижнего предела регулировочного диапазона было увеличено как относительно ранее согласованных значений, так относительно поданных на первом этапе подачи заявок с 60 МВт до 90 МВт, что привело к ухудшению относительного регулировочного диапазона по генерирующей единице мощности (ГЕМ) "Ульяновская ТЭЦ-2 ТГ-1".

По результатам предварительного расчета объемов и цен в КОМ на 2013 год, произведенного ОАО "СО ЕЭС" на основании ценовых заявок, поданных частниками на первом этапе (до 18:00 07.09.2012) объем мощности в ценовых заявках, поданных группой лиц ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6", цена которых подлежала модификации на ценопринимание, был равен 2627 МВт; значение отсечения 85 процентов всего ценового предложения в ЗСП "Волга" (9797 МВт) приходилось на ценовую заявку ГЕМ "Ульяновская ТЭЦ-1 ТГ6-9" ОАО "Волжская ТГК"; цена КОМ в ЗСП "Волга" определена в соответствии с правилами определения цены КОМ предыдущей заявкой ОАО "Нижнекамская ТЭЦ" с ценой 128 909,75 руб./МВт.

По результатам расчета объемов и цен КОМ на 2013 год, произведенного на основании ценовых заявок, поданных участниками на втором этапе (до 18:00 А 14.09.2012), изменение значений технических характеристик в заявках привело к изменению порядка ранжирования ценовых заявок, поданных группой лиц ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" в ЗСП "Волга", в результате чего объем мощности ценовых заявок данной группы лиц, цена которых подлежала модификации на ценопринимание в соответствии с требованиями пункта 4.2.1.2 регламента, снизился до 2455 МВт; значение отсечения 85 процентов всего ценового предложения в ЗСП "Волга" (9797 МВт) приходилось на ценовую заявку ГЕМ "Пензенская ТЭЦ-1 3-8" ОАО "ТГК-6"; цена КОМ в ЗСП "Волга" определена предыдущей заявкой ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" с ценой 153 966,24 руб. /МВт (цена в заявке по Уруссинской ГРЭС снижена менее чем за 4 часа до окончания приема заявок в 14:12.4.09.2012 с 171 771,69 до 153 966,24 руб./МВт).

Антимонопольный орган, оценив представленные участниками КОМ пояснения, касающиеся изменения цены в единой ценовой заявке и технических характеристик, квалифицировал действия ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" и группы лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6", совершенные 14.09.2012 года в последние часы второго этапа подачи заявок, как соглашение между данными участниками КОМ, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в границах ЗСП "Волга". При этом антимонопольный орган исходил из того, что указанные действия оказали влияние на формирование итоговой цены второго этапа КОМ на 2013 год в ЗСП "Волга", а именно: произошел рост цен на мощность со 128 909,75 руб./МВт до 153 966,23 руб./МВт.

Однако суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии доказательств наличия между указанными лицами антиконкурентного соглашения, указав, что действия по внесению изменений в заявки на втором этапе КОМ носят объективный характер и не связаны с действиями, направленными на исполнение антиконкурентного соглашения.

В обоснование своих выводов суды сослались на положения статей 25, 45 Закона о защите конкуренции, согласно которым при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом в качестве доказательств рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде.

Суды посчитали, что такими доказательствами могут быть объяснения заинтересованных лиц, показания свидетелей, аудио и видеозаписи, заключение экспертов, переписка, анализ поведения обществ в рамках предпринимательской деятельности, позволяющие выявить факт наличия воли лиц реализовать устную договоренность для достижения определенной цели.

Поскольку антимонопольный орган не запрашивал у заявителей никакой информации о возможных встречах, переписке и прочее, а также сведения о стратегии поведения и взаимодействии иных участников КОМ, заинтересованных в формировании соответствующей цены на мощность в ЗСП "Волга", суды признали выводы антимонопольного органа предположительными и недостаточными для доказывания устного соглашения.

Кроме того суды указали, что сама по себе процедура КОМ в силу своей специфики исключает возможность возникновения какой-либо согласованности между ее участниками, в том числе, за счет закрытого характера процедуры и неосведомленности о действиях друг друга.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Следовательно, наличие антиконкурентного соглашения между участниками КОМ может быть установлено не только посредством представления каких-либо документов, сведений, объяснений, но и с учетом разумности и обоснованности их поведения при проведении КОМ, которое повлияло на формирование цены.

Суды первой и апелляционной инстанций не учли положения пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, содержащие специальное определение соглашения, которое подлежит применению при оценке факта правонарушения в сфере антимонопольного законодательства.

В тоже время антимонопольный орган при рассмотрении дела в обоснование своих доводов о наличии антиконкурентного соглашения указывал, что ухудшение технических характеристик являлось единственным способом, который позволил достичь желаемого результата в виде необоснованного повышения цены КОМ. Поскольку согласно пункту 2.1.3.1 регламента на втором этапе подачи ценовых заявок прямо предусмотрена невозможность повышать свои ценовые предложения, изменение технических характеристик оборудования, который имеет аналогичный повышению цены в заявке эффект для итогов КОМ, противоречит характеру второго этапа КОМ, как предусматривающего только улучшение стоимостных характеристик отбора.

Из изложенных в отзыве на заявление и дополнении к нему пояснений некоммерческого партнерства "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностей" (далее - НП "Совет рынка"), являющегося в силу статьи 31 Закона об электроэнергетике субъектом оптового рынка электрической энергии (мощности), следует, что принципы ценообразования при проведении КОМ, установленные Правилами оптового рынка электрической энергии и мощности, исключают возможность одностороннего произвольного влияния организации или группы лиц не ценообразование при проведении КОМ. Цена при проведении КОМ может быть сформирована: случайным образом под воздействием спроса и предложения; на произвольном уровне, в частности, в результате согласованных действий, как минимум, двух участников КОМ. Для произвольного формирования цены КОМ участнику необходима закрытая информация, одним из способов получения которой является взаимодействие с другими участниками КОМ. Кроме того для произвольного формирования цены КОМ возможна необходимость проведения согласованных действий по изменению заявки одного или нескольких участников. Цена КОМ в ЗСП "Волга" была сформирована по заявке ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС", что возможно лишь при одновременном соблюдении конкретных условий.

Судебные акты судов первой и апелляционной инстанций не содержат выводов, касающихся приведенных доводов. Судами не указано, по каким основаниям эти доводы не приняты во внимание при разрешении настоящего спора.

Кроме того судами не учтено, что НП "Совет рынка" принято решение от 11.10.2012 об отмене результатов КОМ на 2013 год, в котором принимали участие ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6" и ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС". В связи с этим ОАО "СО ЕЭС" проведен повторный КОМ на 2013 год, по результатам которого в ЗСП "Волга" установлена новая цена на мощность.

Данное решение ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6" и ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" обжаловано не было.

Суд кассационной инстанции признал выводы судов о недоказанности осуществления ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6" и ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" действий по изменению ценовых заявок и технических характеристик в рамках антиконкурентного соглашения необоснованными.

Ссылаясь на содержащиеся в пункте 2 постановления N 30 разъяснения о том, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении, и, распространив данную правовую позицию на спорные правоотношения, суд кассационной инстанции признал доказанным нарушение заявителями части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Суд кассационной инстанции указал, что антимонопольный орган квалифицировал в качестве антиконкурентного соглашения именно договоренность в устной форме, наличие и реализация которой может быть установлена исключительно посредством проведения комплексного анализа поведения заявителей на первом и втором этапах КОМ, синхронного внесения изменений в параметры ценовых заявок, оказавшего влияние на формирование итоговой цены второго этапа КОМ, а равно экономическую и технологическую необоснованность поведения при этом со стороны ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-62, ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС". Принимая во внимание закрытый характер процедуры проведения КОМ, а равно аккумулирование сведений исключительно у ОАО "СО ЕЭС", доказательства недобросовестности которого в материалах настоящего дела отсутствуют, подобное фактическое поведение и достигнутый результат были возможны исключительно ввиду взаимной осведомленности заявителей о действиях друг друга.

Однако ссылаясь на пункт 2 постановления N 30, который разъяснил возможность доказывания согласованных действий через их результат в отсутствие документального подтверждения наличия договоренности об их совершении, суд кассационной инстанции не принял во внимание, что данные разъяснения применимы к согласованным действиям, а не к соглашениям.

Согласно части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления должны быть законными, обоснованными, мотивированными.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Однако суды первой и апелляционной инстанций в нарушение указанных положений процессуального законодательства Российской Федерации, рассматривая заявленные требования, не исследовали все обстоятельства по делу и не дали надлежащей правовой оценки доводам, на которых стороны основывают свою позицию по настоящему спору.

Несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам является в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения суда первой и постановления апелляционной инстанций.

Пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрены полномочия суда кассационной инстанции, согласно которым по результатам рассмотрения жалобы суд вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если содержащиеся в обжалуемом судебном акте выводы не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам.

Арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, в силу части 2 статьи 287 названного Кодекса не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.

В данном случае, отвергнув обстоятельства, которые суды первой и апелляционной инстанций сочли доказанными, и, приняв новое решение на основании иной оценки представленных доказательств, суд кассационной инстанции вышел за пределы полномочий, предусмотренных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации считает, что оспариваемые судебные акты подлежат отмене на основании части 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как принятые с существенными нарушениями норм материального и процессуального права, повлиявшими на исход дела, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует установить обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу, дать оценку всем доводам сторон, приводимым ими в обоснование своих позиций, а также представленным по делу доказательствам, применить нормы права к установленным по делу фактам и принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 167, 176, 291.11-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации определила:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2014 по делу N А40-81895/13, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2014, постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.12.2014 по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Настоящее определение вступает в законную силу со дня его вынесения и может быть обжаловано в порядке надзора в Президиум Верховного Суда Российской Федерации в трехмесячный срок.

Председательствующий судья

Е.Е. Борисова

Судьи

Г.Г. Попова

Н.С. Чучунова