Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 октября 2015 г. N А40-123175/15

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 19 октября 2015 года

Решение в полном объеме изготовлено 28 октября 2015 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи - Нариманидзе Н.А. (шифр 148-714)

При ведении протокола секретарем судебного заседания Голубковой А.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Ассоциации защиты прав фармацевтических организаций и потребителей лекарственных средств "ФармАск"

к Федеральной антимонопольной службе России

третьи лица- 1)-Министерство здравоохранения РФ; 2)-ООО "Тева"

о признании незаконным решения комиссии ФАС по делу N К-590/15 от 19.05.2015 г.

В судебное заседание явились:

от заявителя - Дейнис А.К. по дов. N 02-21 от 07.07.2015

от ответчика - Удалых А.Д. по дов. N ИА/34730/15 от 13.07.2015

от третьих лиц - 1)-Андре А.А. по дов. N ПД-МЗ-34 от 25.12.2014; 2)-Малюкевич Д.А. по дов. б/н от 25.10.2013, установил:

Ассоциация защиты прав фармацевтических организаций и потребителей лекарственных средств "ФармАск" обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения комиссии ФАС по делу N К-590/15 от 19 мая 2015 года, ссылаясь на то, что решение является незаконным и необоснованным, и нарушает права заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик представил отзыв, в котором он просит отказать в удовлетворении требования, так как решение не противоречит требованиям законодательства и не нарушает права заявителя.

Представители третьих лиц полностью поддержали доводы ответчика.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон и третьих лиц, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как усматривается из материалов дела, 13 мая 2015 года Ассоциация защиты прав фармацевтических организаций и потребителей лекарственных средств обратилась в Федеральную Антимонопольную службу с жалобой на нарушение антимонопольного законодательства Министерством здравоохранения Российской Федерации.

Комиссия ФАС России усмотрела в жалобе также признаки нарушения законодательства о конкурентных закупках (ФЗ-44).

По результатам рассмотрения Комиссия приняла решение: материалы в части признаков нарушения антимонопольного законодательства (ФЗ-135) выделить в отдельное производство и направить на рассмотрение в Комиссию по антимонопольному законодательству, в части нарушения требований законодательства о контрактных закупках комиссией ФАС РФ по контролю в сфере закупок от 19 мая 2015 года по делу N К-590/15 жалоба признана необоснованной.

Не согласившись с оспариваемым актом антимонопольного органа, Ассоциация обратилась в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федераций от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным".

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из того, что оспариваемый акт, принятый Федеральной антимонопольной службой, соответствует требованиям законодательства, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (Зарегистрирован в Минюсте России 27.02.2015 N 36262).

13.05.2015 в ФАС России поступила жалоба Ассоциации "ФармАск" на действия Министерства здравоохранения Российской Федерации при проведении Заказчиком, ЗАО "Сбербанк-АСТ" электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных препаратов.

В результате рассмотрения указанной жалобы по существу и осуществления внеплановой проверки в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе Комиссией ФАС России 19.05.2015 принято решение по делу N К-590/15 о признании жалобы Ассоциации "ФармАск" необоснованной.

Таким образом, Комиссия ФАС России при принятии Решения выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции.

Суд считает несостоятельным довод заявителя о нарушении Министерством здравоохранения Российской Федерации порядка проведения общественных обсуждений.

В соответствии с частью 1 статьи 20 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации устанавливаются случаи проведения обязательного общественного обсуждения закупок и его порядок. Такое обсуждение начинается с даты размещения в единой информационной системе планов закупок, содержащих информацию о закупках, подлежащих обязательному общественному обсуждению, и заканчивается не позднее срока, до истечения которого определение поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть отменено заказчиком в соответствии со статьей 36 Закона о контрактной системе.

Согласно пункта 1.8 Приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 10.10.2013 N 578 "Об утверждении Порядка обязательного общественного обсуждения закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в случае, если начальная (максимальная) цена контракта либо цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), превышает один миллиард рублей" обязательное общественное обсуждение начинается с даты размещения на официальном сайте в соответствии с частью 2 статьи 112 Закона о контрактной системе плана-графика размещения заказов и завершается за 3 дня до даты, не позднее которой определение поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть отменено в соответствии со статьей 36 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о контрактной системе Заказчик вправе отменить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) по одному и более лоту, за исключением проведения запроса предложений, не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе либо не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в запросе котировок.

Представители заказчика на заседании Комиссии пояснили, протокол второго этапа обязательного общественного обсуждения закупки размещен на Официальном сайте 05.05.2015 г., т.е. заказчиком на Официальном сайте размещен протокол второго этапа обязательного общественного обсуждения закупки не позднее срока установленного Порядком.

Исходя из заявления ЗАО "Ф-Синтез" 17.03.2015 направлено обращение, согласно которому предлагалось провести распределение между объемами планируемого к закупке лекарственного препарата с переносом основной закупки на период осеннего цикла закупок.

Заявитель указывает на то, что указанное обращение не было учтено Заказчиком при формировании протокола второго этапа обязательного общественного обсуждения от 05.05.2015, а также на заседании Комиссии ФАС России при рассмотрении жалобы Заявителя по делу N К-590/15.

В соответствии с пунктом 1.13 Порядка обязательного общественного обсуждения обязательное общественное обсуждение проводится в два этапа.

Первый этап обязательного общественного обсуждения заключается в обсуждении на официальном сайте и в рамках очных публичных слушаний информации о закупке, включенной в план-график, и начинается с даты размещения заказчиком на официальном сайте такого плана-графика, который был размещен на официальном сайте 29.12.2014 по 20.01.2015.

Проведение очных публичных слушаний было назначено на 27.01.2015 15.00 по месту нахождения Заказчика. Вместе с тем, на первом этапе общественного обсуждения комментарии не поступали, слушания не состоялись в связи с отсутствием участником очных публичных слушаний.

В соответствии с Порядком обязательного общественного обсуждения второй этап обязательного общественного обсуждения заключается в обсуждении на официальном сайте информации о закупке, включенной в извещение об осуществлении закупки и документацию о закупке, и начинается с даты размещения на официальном сайте такого извещения и такой документации.

Обязательное общественное обсуждение на втором этапе завершается за 3 дня до даты, не позднее которой определение поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть отменено в соответствии со статьей 36 Закона о контрактной системе.

Второй этап обязательного общественного обсуждения был проведен с 24.04.2015 по 30.04.2015. На втором этапе обсуждения также замечаний, возражений или комментариев не поступило, и по результатам проведения второго этапа общественного обсуждения Заказчиком принято решение о продолжении проведения закупки, о чем составлен протокол от 05.05.2015.

Таким образом, в соответствии с установленным Порядком обязательного общественного обсуждения при проведении этапов общественного обсуждения комментариев, предложений и замечаний Заказчиком не получено.

Кроме того, Заказчиком 22.05.2015 отменена процедура определения поставщика по рассматриваемому Аукциону на основании части 1 статьи 36 Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрения обращений Ассоциации "ФармАск" Заявителю было разъяснено, что при осуществлении полномочий ФАС России руководствуется законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и Административным регламентом, которыми выдача аудиозаписи заседания Комиссии ФАС России, протокола заседания Комиссии ФАС России, а также материалов дела для ознакомления, не предусмотрена.

Кроме того, по результатам рассмотрения Жалобы Заявителя Комиссией ФАС России в сфере закупок в рамках предоставленных полномочий проверены действия Заказчика на соответствие требованиям Закона о контрактной системе при проведении Аукциона и заявителю был направлен ответ об отсутствии в действиях Заказчика нарушений.

Пунктом 2 части 1 статьи 15 и пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещаются действия, поименованные в указанных статьях, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 4 статьи 4 Закона).

Оборот лекарственных средств на территории Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", согласно части 1 статьи 13 которого лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Следовательно, лекарственный препарат, зарегистрированный в соответствии с законодательством Российской Федерации, является товаром в контексте антимонопольного законодательства.

Согласно сведениям Государственного реестра лекарственных средств, ведение которого предусмотрено статьей 33 Закона об обращении лекарственных средств, на территории Российской Федерации зарегистрирован единственный лекарственный препарат с МНН "Глатирамера ацетат" - "Копаксон-Тева".

Согласно ранее представленным в антимонопольный орган сведениям ЗАО "Р-Фарм" и ЗАО "Ф-Синтез", в настоящее время в стадии государственной регистрации (прохождение экспертизы) находятся два лекарственных препарата с МНН "Глатирамера ацетат": лекарственный препарат с торговым наименованием "Глатират" (производитель ЗАО "Р-Фарм)" и лекарственный препарат с торговым наименованием "Аксоглатиран ФС" (производитель ЗАО "Ф-Синтез"). При этом ЗАО "Р-Фарм" и ЗАО "Ф-Синтез" в своих заявлениях отмечали, что получение регистрационных удостоверений на вышеуказанные лекарственные препараты ожидалось в июне 2015 г.

24.04.2015 Министерством здравоохранения Российской Федерации объявлен аукцион N 0195100000215000097 на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных препаратов. При этом начальная максимальная цена контракта составила 4 452 752 028,71 руб.

В рамках рассмотрения аукционной документации, обращений хозяйствующих субъектов, в том числе заявления Ассоциации защиты прав фармацевтических организаций и потребителей лекарственных средств "ФармАсК от 13.05.2015 г. ФАС России направила в Министерство здравоохранения Российской Федерации письмо от 14.05.2015 о необходимости принятия мер по стабилизации ситуации, связанной с закупками лекарственного препарата с МНН "Глатирамера ацетат".

14.05.2015 Министерством здравоохранения Российской Федерации были внесены изменения в извещение о закупке в части уменьшения объема закупки лекарственного препарата с МНН "Глатирамера ацетат" (начальная максимальная цена контракта составила 4 173 077 451,67 руб.).

29.05.2015 Минздравом России на сайте www.zakupki.gov.ru были опубликованы сведения о плане-графике N 44201501951000002001 размещения заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для нужд Министерства здравоохранения Российской Федерации на 2015 год (далее - План-график).

Вместе с тем, по состоянию на 08.07.2015 лекарственные препараты с торговыми наименованиями "Глатират" и "Аксоглатиран ФС" не зарегистрированы, а соответственно не введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Согласно сведениям, размещенным на официальном сайте www.zakupki.gov.ru Заказчиком 22.05.2015 отменена процедура определения поставщика по рассматриваемому Аукциону на основании части 1 статьи 36 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В настоящее время оспариваемое Решение ФАС России не нарушает прав и законных интересов Заявителя и не препятствует его экономической деятельности, поэтому требование заявителя удовлетворению не подлежит.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 167 - 170, 176, 180, 197-200 АПК РФ, суд решил:

В удовлетворении заявления Ассоциации защиты прав фармацевтических организаций и потребителей лекарственных средств "ФармАск" о признании незаконным решения комиссии ФАС по делу N К-590/15 от 19 мая 2015 года отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

Н.А. Нариманидзе