Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 декабря 2015 г. N А40-169640/15

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 03 декабря 2015 года

Полный текст решения изготовлен 10 декабря 2015 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Немовой О.Ю. (шифр судьи 72-1378)

при ведении протокола открытого судебного заседания секретарем Гузиевой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению: государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов"

к заинтересованному лицу: ФАС России

третьи лица: ООО "Мосинстрой", ООО "Москапстрой"

о признании незаконным решения от 17.07.2015 г. N 223ФЗ-174/15 и предписания от 17.07.2015 г. N 223ФЗ-174/15

при участии:

от истца (заявителя): Сорокин А.С. по доверенности от 17.12.2014 N 1588;

от ответчика (заинтересованного лица): Мансурова Н.Ф. по доверенности от 29.04.2015 N АК/21234/15.

от третьих лиц: не явились, извещены установил:

Государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов" (далее - заявитель) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании Решения ФАС России от 17 июля 2015 г. N 223/ФЗ-174/15 "по результатам рассмотрения жалобы ООО "Мосинстрой" на действия (бездействия) заказчика, организатора закупки при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", вынесенное Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок и предписания ФАС России от 17 июля 2015 г. N N 223/ФЗ-174/15, выданное на основании данного решения.

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме, по доводам, изложенным в заявлении.

ФАС России по заявленным требованиям возражает по доводам письменного отзыва, полагает, что оспариваемые акты не противоречат действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Судебное заседание проводится в отсутствие третьих лиц, извещенных в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Суд установил, что срок, установленный для оспаривания ненормативных правовых актов, установленный ч. 4 ст. 198 АПК, заявителем не пропущен.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) контроль за соблюдением требований названного Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону N 223-ФЗ предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и Приказом ФАС России от 18.01.2013 N 17/13, которым утвержден Порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Мосинстрой", направленная письмом Московского областного УФАС России на действия (бездействие) заказчика - ГК "Агентство по страхованию вкладов" при проведении открытого конкурса на право заключения договора на выполнение работ по усилению конструкций здания Агентства (извещение N 31502464260) (далее - Конкурс).

По итогам рассмотрения данной жалобы и по результатам проведения проверки, ФАС России принято Решение, согласно которому жалоба ООО "Мосинстрой" признана обоснованной, а в действиях Заказчика выявлены нарушения частей 5-6 статьи 3, пункта 3 части 9, пунктов 1, 9, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

На основании данного решения заявителю выдано оспариваемое Предписание от 17 июля 2015 г. N N 223/ФЗ-174/15 об устранении выявленных нарушений.

Оснований для признания данных решения и предписания суд не усматривает.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно подпункту 5 пункта 4.3 Документации к участникам Конкурса (а также к каждому из участников консорциума) устанавливается требование о наличии у участника конкурса опыта успешного выполнения работ по усилению конструкций зданий не менее 3 лет до даты размещения извещения о проведении конкурса в ЕИС, при этом в течение каждого года указанного периода должен быть выполнен минимум 1 договор на сумму не менее 5 млн руб.

Подпунктом 5 "в" пункта 10.2. Документации установлено, что заявка должна содержать, в том числе, справку об опыте успешного выполнения работ по усилению конструкций зданий не менее 3-х лет до даты размещения извещения о проведении конкурса в ЕИС с учетом требований, установленных подпунктом 5 пункта 4.3. настоящей документации (по форме Приложения 6 к настоящей документации) с приложением копий договоров и актов выполненных работ по одному договору и акту за каждый подтверждаемый год опыта работы. В случае заключения договоров по результатам закупочных процедур, проводившихся в электронной форме, в том числе в рамках федеральных законов от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ и от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ, допускается ссылка на извещение о закупке, по результатам которой заключен соответствующий договор.

Вместе с тем, градостроительным законодательством Российской Федерации не определено понятие "работы по усилению конструкций зданий".

Таким образом, из Документации не представляется возможным определить опыт выполнения каких именно видов работ признается Заказчиком опытом выполнения работ по усилению конструкций зданий, что Заказчик подразумевает под формулировкой "успешное выполнение работ по усилению конструкций зданий", а также каким образом выделяется опыт выполнения работ по усилению конструкций зданий в случае представления участником Конкурса договоров на выполнение капитального ремонта объектов капитального строительства.

Учитывая вышеизложенное, установление Заказчиком требования о наличии у участника Конкурса опыта успешного выполнения работ по усилению конструкций зданий не менее 3 лет до даты размещения извещения о проведении конкурса нарушает пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 4.3 Документации к участникам Конкурса (а также к каждому из участников консорциума) устанавливается требование о наличии у участника Конкурса свидетельства саморегулируемой организации о допуске к видам работ (далее - СРО) в соответствии с проектной документацией и Техническим заданием.

Согласно подпункту 7 пункта 4 Документации к участникам Конкурса установлено требование о наличии квалифицированных специалистов необходимых для выполнения работ, в том числе имеющих удостоверения по электробезопасности, проведению огневых работ (с талоном по пожарной безопасности) и высотных работ.

Вместе с тем, из Документации не представляется возможным определить, на какие конкретно виды работ участник должен иметь СРО, какой квалификации специалисты необходимы для выполнения работ, количество таких специалистов, что является нарушением требования 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Довод Заявителя о том, что ФАС России необоснованно признала в действиях Заявителя нарушение частей 5, 6 статьи 3 Закона о закупках, суд находит несостоятельным и подлежащим отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно пункту 4.1 Документации к участию в конкурсе приглашаются юридические лица, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, а также объединенные в группу (консорциум) юридические и (или) физические лица, включая индивидуальных предпринимателей.

В соответствии с пунктом 4.3 Документации к участникам конкурса (а также к каждому из участников консорциума) устанавливаются следующие требования:

"...1) в отношении участника конкурса не проводится процедура ликвидации (для юридического лица) и отсутствует решение арбитражного суда о признании участника конкурса (юридического лица, индивидуального предпринимателя) банкротом и об открытии в отношении него конкурсного производства;

2) на день подачи заявки деятельность участника конкурса не приостановлена в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях;

3) отсутствие у участника конкурса - юридического лица задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого

уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника конкурса, по данным бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, предшествующую дате рассмотрения заявок;

4) отсутствие сведений об участнике конкурса в реестре недобросовестных поставщиков, который ведется в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), и в реестре недобросовестных поставщиков, который ведется в соответствии с Законом N 223-ФЗ, размещенных на официальном сайте Российской Федерации;

5) наличие у участника конкурса опыта успешного выполнения работ по усилению конструкций зданий не менее 3 лет до даты размещения извещения о проведении конкурса в ЕИС, при этом в течение каждого года указанного периода должен быть выполнен минимум 1 договор на сумму не менее 5 млн руб.;

6) наличие не менее 2-х инженерно-технических работников с высшим строительным образованием в штате участника конкурса для организации и руководства производственными процессами при выполнении работ;

7) наличие квалифицированных специалистов необходимых для выполнения работ, в том числе имеющих удостоверения по электробезопасности, проведению огневых работ (с талоном по пожарной безопасности) и высотных работ;

8) наличие у участника конкурса свидетельства саморегулируемой организации (далее - СРО) о допуске к видам работ в соответствии с проектной документацией и ТЗ;

9) ответственность участника закупки за нанесение вреда третьим лицам, причиненного в ходе выполнения работ и/или вследствие недостатков работ, должна быть застрахована на сумму 30 000 000,00 (Тридцать миллионов) рублей.

10) заявка участника конкурса должна быть обеспечена путем внесения денежных средств на указанный Агентством счет.

11) наличие у участника конкурса предложения о сроке гарантии качества на выполненные работы и использованные материалы в соответствии с ТЗ...".

При подаче заявки несколькими физическими лицами, несколькими юридическими лицами, несколькими индивидуальными предпринимателями, объединившимися на стороне одного участника закупки, участником закупки выступает несколько лиц (далее - группа лиц).

Таким образом, в случае подачи заявки группой лиц требованиям, указанным в документации о закупке, должна в совокупности отвечать такая группа лиц, а не отдельно взятые лица, выступающие в составе группы лиц.

Учитывая изложенное, суд соглашается с доводами антимонопольного органа, о том, что действия Заказчика в части установления вышеуказанных требований к коллективному участнику Конкурса являются нарушением частей 5, 6 статьи 3 Закона о закупках.

Довод Заявителя о том, что ФАС России необоснованно признала в действиях Заявителя нарушение пункта 3 части 9, пункта 1 части 10 статьи 4 частей 5, 6 статьи 3 Закона о закупках, судом также отклоняется по следующим основаниям.

В извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, сведения о предмете договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг (пункт 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках).

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках).

Согласно Извещению и пункту 2 Документации предметом Конкурса является выполнение своими силами и средствами работ усилению конструкций здания Агентства, расположенного по адресу: г. Москва, Верхний Таганский тупик, д. 4 (далее - работы), в соответствии с Проектом (шифр 106-В-СК/14-КР), разработанным ООО "СТРОЙКОНТРОЛЬ" (далее - проектная документация), и согласно Техническому заданию.

В соответствии с Техническим заданием "...работы должны быть выполнены в полном объеме, с надлежащим качеством, на основании Проекта шифр: 106-В-СК/14-КР, разработанного ООО "СТРОЙКОНТРОЛЬ" (далее - Проектная документация), Проекта производства работ (ППР), разработанного организацией выполняющей Работы (далее - Производитель работ), а также согласно требованиям и нормам по технике безопасности и пожарной безопасности и другими нормативно-правовыми актами Российской Федерации и г. Москвы, действующими в области проектирования и строительства (включая регламенты, своды правил, СНиПы, ГОСТы и т.д.)...".

Учитывая вышеизложенное, из Извещения, Документации, проектной документации, Технического задания не представляется возможным определить объем выполняемых работ, что нарушает требования пункта 3 части 9, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Довод Заявителя о том, что ФАС России необоснованно признала в действиях Заявителя нарушение пункта 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, суд находит несостоятельным по следующим основаниям.

Согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно пункту 14.1 Документации оценка заявок осуществляется на основании следующих критериев:

1) Цена договора;

2) Опыт выполнения работ по усилению конструкций зданий (далее - Опыт выполнения работ);

3) Срок гарантий на выполненные работы и использованные материалы (далее - Срок гарантии).

В соответствии с пунктом 14.4 Документации для целей оценки заявок критериям оценки присвоена следующая значимость.

N п/п	Критерии оценки заявок	Значимость критерия оценки (коэффициент значимости)
1	Цена договора	50% (0,50)
2	Опыт выполнения работ	35% (0,35)
3	Срок гарантии	15% (0,15)

При этом пунктом 14.9 Документации установлено:

"...По каждой заявке Комиссия оценивает опыт выполнения работ на основе представленной информации в заявке. Количество баллов, присуждаемых по критерию "Опыт выполнения работ" рассчитывается следующим образом.

N	Значение критерия	Присваиваемые баллы
1	Если участником конкурса представлено 7 договоров, подтверждающих успешное выполнение работ по усилению конструкций зданий	100 баллов
2	Если участником конкурса представлено 6 договоров, подтверждающих успешное выполнение работ по усилению конструкций зданий	80 баллов
3	Если участником конкурса представлены 5 договора, подтверждающих успешное выполнение работ по усилению конструкций зданий	60 баллов
4	Если участником конкурса представлены 4 договора, подтверждающих успешное выполнение работ по усилению конструкций зданий	40 баллов
5	Если участником конкурса представлены 3 договора, подтверждающих успешное выполнение работ по усилению конструкций зданий	20 баллов

Рейтинг, присуждаемый заявке по критерию "Опыт выполнения работ", определяется путем умножения количества присужденных баллов на значимость критерия оценки.

Лучшим условием исполнения договора по критерию "Опыт выполнения работ" признается наибольшее значение критерия".

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что установленный Заказчиком порядок оценки заявок не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора, поскольку не установлено, что Заказчик подразумевает под формулировками "успешное выполнение работ по усилению конструкций зданий".

Таким образом, в нарушение пункта 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, Заказчиком в Документации не установлен порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 данной статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также -закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу части 2 статьи 1 Закона N 223-ФЗ указанный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Вместе с тем, утверждения Заявителя о том, что в Конкурсной документации установлен порядок оценки в соответствии с Законом N 223-ФЗ противоречат как напрямую положениям Закона N 223-ФЗ (в частности, пунктам 12, 13 части 10 статьи 4, части 1 статьи 3, части 5 статьи 4), так и подходу законодателя к определению аналогичных законоположений, содержащихся в законодательстве Российской Федерации о государственных и муниципальных закупках (94-ФЗ, 44-ФЗ).

Так, нормами Закона о размещении заказов N 94-ФЗ в последней действовавшей редакции было предусмотрено (часть 7 статьи 28), что порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается Правительством Российской Федерации. При установлении порядка оценки заявок на участие в конкурсе Правительством Российской Федерации предусматриваются виды критериев из указанных в части 4 данной статьи, их содержание и значимость таких критериев в зависимости от видов товаров, работ, услуг.

Во исполнения данного законоположения было принято Постановление Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 г. N 722, которым устанавливался порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, и которым предусмотрены алгоритм оценки и сопоставления, виды и значимость критериев оценки, формулы расчета рейтинга по критериям и рейтинга заявки в целом.

Аналогичные законоположения содержатся и в действующем в настоящее время Законе о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд N 44-ФЗ.

Так, в соответствии с частью 4 статьи 32 Закона N 44-ФЗ в документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. При этом количество используемых при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев, за исключением случаев проведения аукциона, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена контракта.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085).

Данные нормы направлены именно на обеспечение максимальной открытости и прозрачности закупок, когда каждый участник размещения заказа может самостоятельно проверить произведенный конкурсной комиссией подсчет рейтинга своей заявки, исходя и тех критериев и их значимости, которые были установлены в конкурсной документации.

Принципы открытости и прозрачности закупок являются едиными для всех видов закупок (как государственных и муниципальных, так и отдельными видами юридических лиц) и зафиксированы в соответствующих нормативных правовых актах: статья 6 Закона N 44-ФЗ, статья 1 Закона N 94-ФЗ, статья 3 Закона N 223-ФЗ.

В ином случае, при отсутствии в документации о закупке количественных показателей, как то: вес, значимость критериев, их виды, формулы расчета и т.д., невозможно обеспечить информационную открытость закупки, равноправие участников закупки, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников, на которое ссылается общество, не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Отсутствие названных критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов (его конкурсной или аукционной комиссии). Более того, критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников квалификационного отбора, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов...".

Учитывая изложенное, суд полагает, что оспариваемое решение и Предписание ФАС России от 17.07.2015 по делу N 223ФЗ-174/14 являются законными и не противоречат требования законодательства Российской Федерации.

При принятии решения суд также учитывает, что в соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Нарушение своих прав и законных интересов заявитель не доказал.

Как следует из объяснений лиц, участвующих в деле и представленных в материалы дела доказательств, до обращения заявителя с заявленными требованиями, оспариваемое Предписание ФАС России исполнено им в полном объёме и в установленные сроки, что исключает возможность восстановления его предположительно нарушенных прав (ст. 4 АПК РФ).

Исходя из изложенного, совокупность условий, предусмотренных ст. 198, ч.2 ст. 204 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае отсутствует.

В связи с чем, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, и руководствуясь ст.ст. 29, 48, 49, 167 - 170, 176, 198 - 201 АПК РФ, суд решил:

В удовлетворении требований государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" об оспаривании решения ФАС России от 17.07.2015 г. N 223ФЗ-174/15 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Мосинстрой" на действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и предписания ФАС России от 17.07.2015 г. N 223ФЗ-174/15 "О совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов" отказать полностью.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

О.Ю. Немова