Решение Федеральной антимонопольной службы от 3 декабря 2015 г. N К-1673/15 "По делу о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия), рассмотрев жалобу ИП Каширского О.И. (далее - Заявитель) на действия аукционной комиссии Министерства обороны Российской Федерации (далее - Аукционная комиссии) при проведении Министерством обороны Российской Федерации (далее - Заказчик) ООО "РТС-тендер" (далее - Оператор электронной площадки), Аукционной комиссией электронного аукциона на право заключения государственного контракта на закупку моющих и дезинфицирующих средств для санитарного обслуживания объектов казарменно-жилищного фонда военных городков Министерства обороны Российской Федерации в 2016 году (номер извещения 0173100004515002041) (далее - Аукцион), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), установила:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Оператором электронной площадки, Заказчиком Аукциона.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями Аукционной комиссии, принявшей необоснованное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.

Представители Заказчика не согласились с доводами Заявителя и сообщили, что при проведении Аукциона Аукционная комиссия действовала в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru - 02.11.2015;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 121 089 220,10 рублей;

4) на участие в Аукционе подано 19 заявок от участников закупки;

5) к участию в Аукционе допущено 5 заявок от участников Аукциона;

6) по результатам Аукциона победителем признано ООО "Сатурн" с минимальным предложением о цене контракта - 119 878 327,90 рублей.

1. Согласно доводу Заявителя, Аукционная комиссия приняла необоснованное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: 1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации; 2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе. соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе от 26.11.2015 N 1338/3/ЭА/1 участнику закупки с порядковым номером заявки 17 (Заявителю) отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с тем, что в заявке Заявителя на участие в Аукционе представлена информация, несоответствующая требованиям документации об Аукционе.

Пунктом 2.1 "Функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (в том числе максимальные и (или) минимальные значения характеристик товара)" приложения N 2 к документации об Аукционе установлено следующее:

"1. Моющее средство:

Моющее средство должно соответствовать ГОСТ Р 51696-2000. Массовая доля анионных поверхностно-активных веществ (аПАВ) в средстве, содержащих аПАВ, %: не более тридцати пяти или массовая доля неионогенных поверхностно-активных веществ (нПАВ) в средстве, содержащих нПАВ, %: должна быть не более сорока пяти;

Показатель активности водородных ионов (рН) средства или водного раствора средства с массовой долей один процент, рН: должен быть не менее трех и не более одиннадцати с половиной".

При этом согласно пункту 1.2 "Инструкция по заполнению заявки на участие в электронном аукционе" документации об Аукционе, показатели значений не должны допускать разночтения или двусмысленное толкование и содержать следующих слов (с учетом всех форм): "не более", "не менее", "или", "либо", "превышает", "не превышает" (за исключением случаев, установленных настоящей документацией), "может", "не выше", "должен", "должен быть" и т.п., то есть должны быть конкретными, кроме случаев отдельно указанных настоящей инструкцией. Под неконкретными показателями понимаются показатели значений, которые указываются с теми же словами и знаками, сопровождающими числовые значения, а также значения, имеющие варианты выбора, которые установлены в наименовании и описании объекта закупки.

Значения показателей, "аПАВ" и "нПАВ" являются неконкретными неизменяемыми и указываются в соответствии с требованиями Заказчика".

Изучив первую часть заявки Заявителя на участие в Аукционе, представленную представителями Заказчика, Комиссия установила, что заявка содержит следующее: "1. Моющее средство: массовая доля неионогенных поверхностно-активных веществ (нПАВ) в средстве, содержащих нПАВ, %: должна быть не более сорока пяти", что не соответствует требованиям пункта 1.2 "Инструкция по заполнению заявки на участие в электронном аукционе" документации об Аукционе.

Таким образом, Аукционная комиссия приняла решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

Вместе с тем, Комиссией установлено, что в соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе от 26.11.2015 N 1338/3/ЭА/1 участникам Аукциона с порядковыми номерами заявок 4, 5, 11, 15 отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с тем, что в указанных заявках на участие в Аукционе представлена информация, несоответствующая требованиям документации об Аукционе, а именно:

"В соответствии с таблице 1 ГОСТ Р 51696-2000 (Товары бытовой химии. Общие технические требования.) наименование показателя называется "Показатель активности водородных ионов (рН) средства или водного раствора средства с массовой долей 1%, рН:".

Таким образом, участник электронного аукциона представил в заявке информацию, несоответствующую требованиям документации об электронном аукционе, а также не представил показатель активности водородных ионов (рН) средства".

Изучив первые части заявок участников Аукциона с порядковыми номерами заявок 4, 5, 11, 15, представленные представителями Заказчика, Комиссия установила, что заявки содержат следующее:

Заявка N 4:

"Показатель активности водородных ионов (рН) водного раствора средства с массовой долей один процент, pH: десять".

Заявка N 5:

"Показатель активности водородных ионов (рН) водного раствора средства с массовой долей один процент, pH: десять".

Заявка N 11:

"Показатель активности водородных ионов (рН) средства: 7".

Заявка N 15:

"Показатель активности водородных ионов (рН) водного раствора средства с массовой долей один процент, рН: семь с половиной".

Также, на заседании Комиссии представитель Заявителя представил экспертное заключение ООО "Бытхим-2" от 02.12.2015 N СТ-19 на запрос Заявителя от 27.11.2015 N 27/11/15 которым установлено, что метод определения показателя активности водородных ионов (pH) установлен ГОСТ 32385 - 2013.

В соответствии с пунктами 5.1 "Отбор проб", 6 "Выполнение измерений" ГОСТ 32385-2013 для измерения используют само средство или его водный раствор, или водную вытяжку с массовой долей 1% в соответствии с требованиями технической документации на средство. Таким образом, если документация на средство предусматривает определение этого показателя в водном растворе с массовой долей 1%, значение результата указанное в заявке Заявителя указано верно и соответствует требованиям стандарта.

Вместе с тем, Комиссией установлено, что заявки участников Аукциона с порядковыми номерами заявок 4, 5, 11, 15 соответствуют требованиям документации об Аукционе, ввиду наличия в них информации, в том числе о показателе активности водородных ионов (рН) в моющем средстве.

Также, Комиссией установлено, что значение показателей, по вышеуказанной характеристике поставляемого товара, указанные в заявках участников Аукциона с порядковыми номерами заявок 4, 5, 11, 15, соответствуют требованиям документации об Аукционе.

Кроме того, из положений документации об Аукционе невозможно сделать однозначный вывод о том, какие именно слова относятся к наименованию показателя, а какие к его значению.

Таким образом, действия Аукционной комиссии, принявшей решение об отказе участникам Аукциона с порядковыми номерами 4, 5, 11, 15 в допуске к участию в Аукционе, нарушают часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Приложением к наименованию и описанию объекта закупки к документации об Аукционе установлено:

"Перечни ингредиентов и сведения о количественном и качественном составе синтетических моющих средств и товаров бытовой химии, которые в соответствии с едиными санитарно-эпидемиологическими и гигиеническими требованиями предоставляются потребителю:

2-(4-Тертбутилбензил) пропиональдегид (%), 3-Метил-4-(2, 6, 6-три-метил-2-циклогексен-1-ил)-3-бутен-2-он (%), d-Лимонен (%), Алифатические углеводороды (%), Амилкоричный спирт (%), Амилциннамаль (%), Амфотерные поверхностно-активные вещества (%), Анионные поверхностно-активные вещества (%), Анисовый спирт (%), Ароматизирующие добавки (%), Ароматических углеводородов (%), Бензил циннамат (%), Бензилбензоат (%), Бензиловый спирт (%), Бензилсалицилат (%), Галогенированные углеводороды (%), Гексилкоричный альдегид (%), Гераниол (%), Гидроксиметилпентилциклогексенкарбоксиальдегид (%), Гидроксицитронеллаль (%), Дезинфицирующие вещества (%), Древесного мха экстракт (%), Дубового мха экстракт (%), Изоэвгенол (%), Катионные поверхностно-активные вещества (%), Консерванты (%), Коричный спирт (%), Кумарин (%), Линалоол (%), Метилгептинкарбонат (%), Мыло (соли жирных кислот) (%), Неионогенные поверхностно-активные вещества (%), Нитрилотриуксусная кислота и ее соли (%), Оптические отбеливатели (%), Отбеливающие вещества на основе кислорода (%), Отбеливающие вещества на основе хлора (%), Парадихлорбензол (%), Поликарбоксилаты (%), Соляная кислота (%), Фарнезол (%), Фенолы и галогенированные фенолы (%), Фосфаты (%), Фосфонаты (%), Цеолиты (%), Циннамаль (%), Цитраль (%), Цитронеллол (%), Щавелевая кислота (%), Эвгенол (%), Энзимы (%), Этилендиаминтетрауксусная кислота и ее соли (%)."

На основании вышеизложенного, Комиссия приходит к выводу, что положения документации об Аукционе предусматривают требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, непредусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе конкретные показатели веществ, применяемых при изготовлении указанных товаров. Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ, для представления подробных сведений о веществах, материалах, применяемых при изготовлении такого товара.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в документации неправомерные требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе конкретные показатели веществ, применяемых при изготовлении товаров, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

3. Согласно части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

При этом Комиссией установлено, что проект контракта, являющийся неотъемлемой частью документации об Аукционе, не содержит положений предусматривающих условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, в случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, что не соответствует положениям Закона о контрактной системе.

Указанные действия Заказчика, нарушают часть 13 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

4. В соответствии с положениями Закона о контрактной системе заказчик обязан приложить к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок, проект контракта. При этом по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта цены, условий или информации о товаре, предложенных победителем соответствующей закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определённый в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила).

Следовательно, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, размер неустойки (штрафа, пени) подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок.

Пунктом 6 Правил установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

Пунктами 10.2, 10.3, 10.4, 10.6, 10.8 проекта государственного контракта документации об Аукционе установлено:

"В случае просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного Контрактом, Заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки Поставщиком исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (пени) устанавливается Контрактом в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

В случае поставки Товара (до подписания Акта приема-передачи Товара), несоответствующего требованиям Контракта к качеству Товара, Поставщик уплачивает штраф в размере ___________ за каждый факт поставки Товара, несоответствующего требованиям Контракта к качеству Товара.

В случае нарушения Поставщиком (до подписания Акта приема-передачи Товара) сроков замены или доведения Товара до соответствия требованиям, установленным Контрактом, в том числе до надлежащего качества, установленных пунктом 7.8. Контракта, Заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки Поставщиком исполнения обязательства, предусмотренного пунктом 7.8. Контракта, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного пунктом 7.8. Контракта срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (пени) устанавливается Контрактом в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

В случае неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения гарантийных обязательств Поставщик уплачивает штраф в размере ___________ за каждый факт нарушения гарантийного обязательства.

В случае просрочки исполнения Заказчиком обязательства по расчету за поставленный Товар, предусмотренного Контрактом, Поставщик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (пени) устанавливается Контрактом в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от размера просроченного расчета за поставленный Товар за каждый факт просрочки. Ответственность за просрочку Заказчиком обязательства по расчету за поставленный Товар, предусмотренного Контрактом, не применяется в случае, если Поставщиком своевременно не исполнены обязательства по поставке Товара и (или) предоставлению документов на оплату".

При этом подпункты "а" - "г" пунктов 4 и 5 Правил содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчикам целесообразно устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Кроме того, пунктом 6 Правил установлен порядок начисления пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом. Учитывая, что размер пени устанавливается по формуле, показатели которой, также определяются по формулам, установленным в пунктах 7, 8 Правил, заказчикам целесообразно устанавливать в проекте контракта подробный порядок начисления пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, установленный пунктами 6 - 8 Правил.

Таким образом, Заказчиком в проекте контракта документации об Аукционе не установлены соответствующие требованиям Правил размер штрафа за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, предусмотренных контрактом, и размер пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом.

Вышеуказанные действия Заказчика нарушают части 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия решила:

1. Признать жалобу ИП Каширский О.И. необоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения частей 5, 7, 8, 13 статьи 34, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

3. Признать в действиях Аукционной комиссии нарушение части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе.

4. По нарушению, указанному в пункте 1 настоящего решения, выдать Аукционной комиссии, Заказчику, Оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

5. В связи с тем, что по нарушениям, указанным в пунктах 2, 3, 4 настоящего решения, Заказчику на основании решения по делу от 25.11.2015 N К-1606-1/15 выдано предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе, предписание по настоящему делу не выдавать.

6. По нарушению, указанному в пункте 1 настоящего решения, передать материалы дела от 02.12.2015 N К-1673/15 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

7. В связи с тем, что по нарушениям, указанным в пунктах 2, 3, 4 настоящего решения, переданы на основании решения по делу от 25.11.2015 N К-1606-1/15 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, материалы по настоящему делу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении не передавать.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.