Решение Федеральной антимонопольной службы от 14 января 2016 г. N К-32/16 "По делу о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) рассмотрев жалобу ПАО "Мегафон" (далее - Заявитель) на действия Федеральной службы по надзору в сфере транспорта (далее - Заказчик) при проведении Заказчиком, ОАО "Единая электронная торговая площадка" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на услуги телефонной связи для нужд Федеральной службы по надзору в сфере транспорта в 2016 г. (номер извещения 0173100005015000051) (далее - Аукцион), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), установила:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Заказчиком, Оператором электронной площадки Аукциона.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика:

1. В документации об Аукционе установлены требования, ограничивающие количество участников закупки.

2. В проекте государственного контракта документации об Аукционе не указан срок его действия, что не позволяет участнику закупки выбрать способ обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии.

3. В проекте государственного контракта документации об Аукционе отсутствует размер штрафа в виде фиксированной суммы за неисполнение обязательств сторонами по контракту.

Представитель Заказчика не согласился с доводом Заявителя и сообщил, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru - 29.12.2015;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 2 400 000 рублей;

4) на участие в Аукционе подана 1 заявка от участника закупки;

5) дата проведения Аукциона - 18.01.2016.

1. В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Комиссия рассмотрела представленные Заявителем доказательства и установила, что в пунктах 1.3 и 1.4 Технической части документации об Аукционе Заказчиком установлено "Исполнитель должен обеспечить сохранность имеющихся в наличии абонентских номеров, находящихся в пользовании Федеральной службы по надзору в сфере транспорта в количестве - 265 местных (городских) телефонных номеров". Данные телефонные номера указаны в реквизитах, указаны в справочниках подведомственных территориальных органов, аэропортов, ж/д вокзалов, морских и речных портов, международных транспортных организаций, федеральных органов власти.

Перечень номеров, подлежащих сохранению за Заказчиком передается Исполнителю в течение 1 дня с момента заключения государственного контракта".

Приказом Мининформсвязи России от 17.11.2006 N 142 утверждены и введены в действие Российская система нумерации и Российский план нумерации.

Пунктом 18 Правил распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.07.2004 N 350 (далее - Правила распределения ресурсов нумерации), установлено, что оператор связи обязан не допускать использование выделенного ему ресурса нумерации в целях оказания услуг телефонной связи с другими операторами связи.

Таким образом, оператор местной связи имеет номерную емкость согласно выделенному ресурсу нумерации и вправе оказывать услуги связи только с использованием выделенной ему номерной емкости.

В соответствии с частью 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услуг связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно части 7 статьи 26 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" оператор связи вправе передать выделенный ему ресурс нумерации или его часть другому оператору связи только с согласия федерального органа исполнительной власти в области связи.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310 "Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи" (далее - Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи) оказание услуг местной телефонной связи должно осуществляться с использованием абонентского номера однозначно определяющего (идентифицирующего) оконечный элемент сети связи (номер в коде ABC).

С учетом изложенного, для обеспечения сохранения существующей ABC нумерации необходимо, чтобы участнику закупки, претендующему на заключение контракта по результатам проведения Аукциона, уже был выделен абонентский номер в коде ABC.

Поскольку сохранение за Заказчиком существующих абонентских номеров в коде АВС после прекращения государственного контракта невозможно, следовательно, получение услуги переадресации вызовов или автоматического информирования с использованием таких номеров невозможно.

Таким образом, указанные действия Заказчика не соответствуют пункту 1 части 1 статьи 33, нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. В соответствии с частью 2.1 статьи 96 Закона о контрактной системе наряду с предусмотренными частью 2 статьи 96 Закона о контрактной системе случаями, при которых заказчик вправе установить требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) проекте контракта, Правительство Российской Федерации вправе определить случаи и условия, при которых в 2015 году заказчик вправе не устанавливать данное требование.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно пункту 14.1 проекта государственного контракта документации об Аукционе "Настоящий Контракт вступает в силу с даты его заключения и действует до полного исполнения Сторонами принятых на себя обязательств".

В соответствии с пунктом 12.2 проекта контракта документации об Аукционе "Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать срок действия банковской гарантии. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия Контракта не менее чем на один месяц".

На заседании Комиссии представитель Заказчика сообщил, что проект контракта документации об Аукционе содержит исчерпывающие требования к срокам начала и окончания оказания услуг, срокам приемки результатов оказанных услуг Заказчиком, срокам оплаты оказанных услуг, исходя из чего, представляется возможным сделать вывод об истечении срока исполнения сторонами обязательств по государственному контракту.

Таким образом, довод Заявителя о том, что в проекте контракта документации об Аукционе не установлено требование к сроку действия банковской гарантии, в случае если исполнителем в качестве обеспечения исполнения контракта по Аукциону предоставляется безотзывная банковская гарантия, не нашел своего подтверждения.

3. Заказчиком в проекте контракта документации об Аукционе не установлен надлежащий размер штрафа за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе заказчик обязан приложить к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок, проект контракта. При этом по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта цены, условий или информации о товаре, предложенных победителем соответствующей закупки.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определённый в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила определения неустойки).

Следовательно, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, неустойка (штраф, пени) подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а" - "г" пункта 4, 5 Правил определения неустойки, а также путем указания формул и порядка расчета пени, указанных в пунктах 6-8 Правил определения неустойки.

В соответствии с Правилами определения неустойки за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, штраф устанавливается в размере 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

В соответствии с Правилами определения неустойки за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, штраф устанавливается в размере 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Вместе с тем, согласно пунктам 8.2, 8.3.2 Проекта контракта документации об Аукционе:

"За ненадлежащее исполнение Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, Исполнитель выплачивает Заказчику штраф.

Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

10 процентов цены контракта в случае, если цена Контракта не превышает 3 млн. рублей.

Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом.

Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определенной в следующем порядке:

2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей".

На основании вышеизложенного следует, что Заказчиком в проекте контракта документации об Аукционе установлен размер штрафа за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, предусмотренных контрактом.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия решила:

1. Признать жалобу ПАО "Мегафон" обоснованной в части установления неправомерных требований к участникам закупки относительно обеспечения сохранности имеющихся в наличии абонентских номеров, находящихся в пользовании Федеральной службы по надзору в сфере транспорта.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы от 14.01.2015 по делу К-32/16 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.