Постановление Суда по интеллектуальным правам от 4 марта 2016 г. N С01-41/2016 по делу N А40-129146/2014 Постановление суда апелляционной инстанции, которым отказано во взыскании задолженности по договору о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, поскольку судом не были установлены факты исполнения либо неисполнения фонограмм, в том числе в период с момента заключения договора о выплате вознаграждения до момента расторжения договора аренды

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 4 марта 2016 г. N С01-41/2016 по делу N А40-129146/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 1 марта 2016 года

Полный текст постановления изготовлен 4 марта 2016 года

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Снегура А.А.,

судей Силаева Р.В., Тарасова Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (Шелепихинская наб., д. 8 А, Москва, 123290, ОГРН 1087799012707) на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2015 по делу N А40-129146/2014

по иску общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности"

к индивидуальному предпринимателю Рыбакову Александру Андреевичу (г. Ростов-на-Дону, ОГРНИП 310619522100030)

о взыскании задолженности по договору, неустойки и штрафа,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Тав Ю.С. (по доверенности от 13.05.2015);

от ответчика - не явились, надлежащим образом извещен,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте картотеки арбитражных дел http://kad.arbitr.ru,

установил:

общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ВОИС, истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Рыбакову Александру Андреевичу (далее - ИП Рыбаков А.А., ответчик) со следующими требованиями: взыскать с ответчика в пользу истца сумму основного долга по договору от 01.07.2011 N 1222/056911 о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, в размере 80 300 руб.; взыскать с ответчика в пользу истца неустойку за неисполнение обязательства по выплате вознаграждения за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, в размере 45 632 руб. 40 коп.; взыскать с ответчика в пользу истца штраф за неисполнение обязательства по предоставлению отчетов об использовании фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, в размере 80 300 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2015 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2015 решение Арбитражного суда города Москвы отменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2015, истец обжаловал его в кассационном порядке в Суд по интеллектуальным правам. Также от истца 28.01.2016 в электронном виде поступило дополнение к кассационной жалобе с доказательствами его направления ответчику.

Ссылаясь на нарушение судом апелляционной инстанции норм материального права и норм процессуального права, истец просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе.

В обоснование своей кассационной жалобы ВОИС указывает на то, что вывод суда апелляционной инстанции о ненаправлении судебных извещений по месту нахождения ответчика не соответствует имеющимся в деле доказательствам, поскольку материалами дела подтверждается направление судом судебных извещений по адресу: 344000, г. Ростов-на-Дону, ул. 15-я линия, д. 23, а сведениями с интернет-сайта ФГУП "Почта России" подтверждается их вручение.

По мнению заявителя кассационной жалобы, удовлетворяя ходатайство ответчика о восстановлении пропущенного срока на апелляционное обжалование, суд апелляционной инстанции не учел, что оно было подано по истечении шести месяцев со дня принятия решения судом первой инстанции. При этом истец ссылается на разъяснения, содержащиеся в пункте 5 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015 (далее - Обзор), согласно которому для лиц, привлеченных к участию в деле судом первой инстанции, срок подачи апелляционной жалобы в любом случае не может быть восстановлен по истечении шести месяцев со дня принятия решения суда первой инстанции. В связи с этим истец отмечает, что суд апелляционной инстанции должен был прекратить производство по апелляционной жалобе применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что согласуется с правовой позицией, изложенной в пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Как полагает истец, отказывая в удовлетворении иска со ссылкой на не осуществление ответчиком публичного исполнения фонограмм, суд апелляционной инстанции необоснованно исходил из факта расторжения договора аренды нежилого помещения от 21.03.2011 N 3П, заключенного между ИП Рыбаковым А.А. и ООО "Тандем", без учета того факта, что на момент заключения между истцом и ответчиком 01.07.2011 договора N 1222/0569 вышеназванный договор аренды был расторгнут. Также ВОИС обращает внимание на многочисленные противоречия в представленном ответчиком уведомлении от 22.05.2011 N 17 о расторжении договора аренды от 21.03.2011 N 3П, считая его недопустимым доказательством.

Кроме того, заявитель кассационной жалобы считает, что факт расторжения между ИП Рыбаковым А.А. и ООО "Тандем" договора аренды не может являться основанием для отказа ответчика от исполнения обязательств по договору о выплате вознаграждения за использование фонограмм, который до настоящего времени продолжает действовать. С его точки зрения, указанные обстоятельства, по сути, свидетельствует об одностороннем отказе ответчика от исполнения обязательств при отсутствии соответствующих оснований, поскольку до настоящего времени истец от ответчика уведомление о нежелании пролонгировать действие договора о выплате вознаграждения за использование фонограмм не получал.

Ответчиком отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Определением суда от 09.02.2016 судебное заседание суда кассационной инстанции было отложено на 01.03.2016 в связи с проведением между сторонами переговоров о возможности внесудебного урегулирования спора.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Поступившие в Суд по интеллектуальным правам 24.02.2016 письменные пояснения истца к кассационной жалобе с приложенными к ним документами были возвращены представителю истца в связи с отсутствием доказательств их направления в установленном порядке ответчику.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания суда кассационной инстанции, в судебное заседание не явился, явку представителя не обеспечил, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах, применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил о надлежащем извещении.

Законность обжалуемого судебного акта проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и дополнениях к ней.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, 01.07.2011 между истцом (Общество) и ответчиком (Пользователь) был заключен договор N 1222/0569 о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, в помещениях кафе по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, д. 26/57 (далее - договор о выплате вознаграждения).

В соответствии с пунктом 3.6 названного договора Пользователь обязан ежемесячно в срок не позднее 10 числа месяца, следующего за месяцем, в котором происходило публичное исполнение фонограмм, выплачивать ВОИС вознаграждение.

В срок не позднее 10 рабочих дней по окончании отчетного периода Пользователь представляет Обществу отчет об использовании фонограмм (пункт 4.1.2 договора о выплате вознаграждения).

Пунктом 5.3 договора о выплате вознаграждения предусмотрено, что в случае невыплаты Пользователем вознаграждения или выплаты не в полном размере в установленный пунктом 3.6 договора срок, Общество вправе потребовать помимо невыплаченной суммы вознаграждения пеню в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки платежа.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных пунктом 4.1.2 договора, Пользователь по требованию Общества выплачивает неустойку в размере 100 руб. за каждый день просрочки (пункт 5.5 договора о выплате вознаграждения).

ВОИС, ссылаясь на неисполнение ответчиком обязательств по выплате вознаграждения и предоставлению отчетов об использовании фонограмм, обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, исходил из того, что истец обладает правом на обращение с иском в защиту нарушенных смежных прав исполнителей и изготовителей фонограмм, а также нарушения ответчиком обязательств по договору о выплате вознаграждения. При этом суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявленные размер основного долга, размер неустойки за неисполнение обязательства по выплате вознаграждения, а также штраф за непредставление отчетов об использовании фонограмм в размере 80 300 руб. соответствуют условиям договора.

Суд апелляционной инстанции определением от 17.11.2015 перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, установив, что суд первой инстанции признал ответчика уведомленным о судебном заседании в отсутствие соответствующих доказательств.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции постановлением от 15.12.2015 решение суда первой инстанции отменил, в удовлетворении иска отказал.

При этом суд апелляционной инстанции согласился с доводом ответчика о том, что использование фонограмм им не осуществлялось, поскольку договор аренды здания (части нежилых помещений, находящихся по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 26/57) от 21.03.2011 N 3П, заключенный между ответчиком (Арендатор) и ООО "Тандем" (Арендодатель) для использования помещения для работы кафе, был расторгнут по инициативе арендодателя с 05.07.2011 на основании соглашения от 05.07.2011, подписанного между ответчиком и ООО "Тандем".

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что с 05.07.2011 ответчик перестал осуществлять предпринимательскую деятельность в виде деятельности баров, кафе, ресторанов и у него отсутствовала возможность исполнения договора о выплате вознаграждения, следовательно, не возникло обязательство по выплате вознаграждения.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы и дополнений к ней, заслушав явившегося в судебное заседание представителя истца, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального права и норм процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если этим кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных тем же кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 1304 ГК РФ объектами смежных прав являются, в том числе, являются фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Подпунктом 8 пункта 2 статьи 1317 ГК РФ и подпунктом 1 пункта 2 статьи 1324 ГК РФ предусмотрено, что использованием исполнения и использованием фонограммы считается публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

Пунктом 1 статьи 1326 ГК РФ установлено, что публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

Исходя из пункта 3 статьи 1244 ГК РФ, организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 того же кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Наличие у ВОИС государственной аккредитации на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, подтверждено имеющимися в деле доказательствами и ответчиком не оспаривается.

Возражая против вывода суда апелляционной инстанции об отсутствии доказательств надлежащего извещения ответчика при рассмотрении дела в суде первой инстанции, истец указывает, что материалами дела подтверждается направление судом первой инстанции судебных извещений по месту нахождения ответчика (344000, г. Ростов-на-Дону, ул. 15-я линия, д. 23), а сведениями с интернет-сайта Почты России подтверждается их вручение.

Между тем суд кассационной инстанции признает данный довод истца ошибочным по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 123 Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном указанным Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Гражданин считается извещенным надлежащим образом, если судебное извещение вручено ему лично или совершеннолетнему лицу, проживающему совместно с этим гражданином, под расписку на подлежащем возврату в арбитражный суд уведомлении о вручении либо ином документе с указанием даты и времени вручения, а также источника информации (часть 2 статьи 123).

Согласно пункту 2 части 4 той же статьи лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства, подтверждающие надлежащее извещение ответчика, а именно, уведомления о вручении ответчику по адресу его места нахождения копии определения о принятии искового заявления к производству и возбуждении производства по делу.

При этом имеющиеся в материалах дела конверты с отметками организации почтовой связи об истечении срока хранения и отсутствии адресата по указанному адресу доказательством надлежащего извещения ответчика не являются, поскольку были направлены ответчику не по месту его нахождения (344000, г. Ростов-на-Дону, ул. 15-я линия, д. 23), а по адресу, указанному истцом в исковом заявлении (344019, г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 26/57), являющегося адресом кафе и юридическим адресом ООО "Тандем" одновременно.

Вопреки соответствующему доводу истца, сведения с интернет-сайта ФГУП "Почта России" по отслеживанию почтовых отправлений по смыслу пункта 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не являются доказательствами надлежащего извещения, поскольку в материалах дела отсутствует уведомление организацией почтовой связи арбитражного суда (конверт с отметкой) о том, что несмотря на почтовое извещение по адресу: 344000, г. Ростов-на-Дону, ул. 15-я линия, д. 23, адресат не явился за получением копии судебного акта.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на необоснованное принятие апелляционной жалобы к производству, поскольку ходатайство ответчика о восстановлении пропущенного срока на апелляционное обжалование было подано по истечении шести месяцев со дня принятия обжалуемого решения судом первой инстанции, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Как следует из разъяснения, содержащегося в пункте 33 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках", при решении вопроса о восстановлении срока на подачу апелляционной (кассационной) жалобы следует принимать во внимание, что данный срок может быть восстановлен в пределах шестимесячного срока, установленного частью 2 статьи 259 и частью 2 статьи 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Восстановление срока по истечении указанных шести месяцев не производится, если ходатайство подано участвовавшим в деле лицом, которое было извещено надлежащим образом о судебном разбирательстве в арбитражном суде первой инстанции.

В то же время лицам, не участвующим в деле, о правах и обязанностях которых принят судебный акт, либо лицам, не принимавшим участия в судебном разбирательстве по причине ненадлежащего извещения их о времени и месте заседания, не может быть отказано в восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной (кассационной) жалобы исключительно со ссылкой на истечение предусмотренного частью 2 статьи 259 и частью 2 статьи 276 Кодекса предельно допустимого срока подачи жалобы.

Учитывая приведенное разъяснение, а также факт ненадлежащего извещения ответчика о времени и месте судебного разбирательства судом первой инстанции, принятие судом апелляционной инстанции к производству апелляционной жалобы ответчика является правомерным.

При этом истолкование истцом разъяснения, содержащегося в пункте 5 Обзора, носит ошибочный характер.

Согласно данному разъяснению, для лиц, привлеченных к участию в деле судом первой инстанции, срок подачи апелляционной жалобы в любом случае не может быть восстановлен по истечении шести месяцев со дня принятия решения суда первой инстанции. Если после удовлетворения ходатайства о восстановлении пропущенного срока будет установлено отсутствие оснований для восстановления, суд апелляционной инстанции либо суд кассационной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе.

Между тем из анализа описанного в пункте 5 Обзора судебного дела следует, что ответчик, подавший соответствующее ходатайство о восстановлении срока на апелляционное обжалование, был надлежащим образом извещен о судебном разбирательстве в суде первой инстанции, в связи с чем в удовлетворении поданного им ходатайства о восстановлении срока на апелляционное обжалование за пределами шестимесячного срока правомерно было отказано.

Вместе с тем суд кассационной инстанции считает заслуживающим внимания довод ВОИС о необоснованности вывода суда апелляционной инстанции о том, что у ответчика не возникло обязательство по выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм в связи с расторжением договора аренды помещения кафе.

Статьей 309 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных указанным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статья 310 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено данным Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных указанным Кодексом, другими законами или договором.

К иным случаям относится, в том числе существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа (пункт 1 статьи 451 ГК РФ).

При этом изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

В соответствии с пунктом 6.2 договора о выплате вознаграждения все изменения и дополнения к договору действительны при условии их совершения в письменной форме и их подписания обеими Сторонами.

Указанный договор может быть расторгнут по соглашению Сторон (пункт 6.3 договора о выплате вознаграждения).

Ответчик, получив от ООО "Тандем" уведомление от 22.05.2011 о расторжении с 05.07.2011 договора аренды от 21.03.2011 N 3П (о чем имеется расписка в уведомлении), несмотря на данное обстоятельство, заключил с истцом 01.07.2011 договор о выплате вознаграждения, в соответствии с которым обязался осуществлять выплату вознаграждения за публичное исполнение фонограмм по объекту - кафе "Бахчисарай", расположенному в арендуемом по договору аренды от 21.03.2011 N 3П помещении по адресу: 344019, г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 26/57.

При этом согласно пункту 3.4 договора о выплате вознаграждения ответчик обязался в случае изменения количества объектов (увеличения или уменьшения) или изменения параметров одного объекта использования фонограмм (под ним понимается обособленная территория, принадлежащая Пользователю на праве собственности, аренды или ином праве, на которой Пользователь осуществляет публичное исполнение фонограмм (пункт 1.4 договора), из которых стороны исходили при определении размера вознаграждения, направить Агенту Общества новое приложение по установленной форме в срок не позднее 10 (десять) рабочих дней со дня, когда такие изменения произошли.

Между тем ИП Рыбаков А.А., заключив 05.07.2011 соглашение о расторжении договора аренды от 21.03.2011 N 3П, в нарушение пункта 3.4 договора о выплате вознаграждения не уведомил агента ВОИС о том, что объект по адресу: 344019, г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 26/57 более не используется для публичного исполнения фонограмм, не заявлял истцу о необходимости расторжения договора о выплате вознаграждения в связи существенным изменением обстоятельств (статья 451 ГК РФ), не извещал истца в соответствии с пунктом 6.1 названного договора о своем намерении прекратить его действие после истечения срока.

Таким образом, договор о выплате вознаграждения является действующим договором, который должен исполняться его сторонами в соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ.

Факт расторжения договора аренды в рамках настоящего спора при наличии действующего между сторонами спора договора о выплате вознаграждения не может быть признан обстоятельством, безусловно свидетельствующим об отсутствии публичного исполнения фонограмм. В рассматриваемом случае бремя доказывания отсутствия публичного исполнения фонограмм возлагается на ответчика, который по договору о выплате вознаграждения взял на себя обязательства по представлению отчетов об использовании фонограмм, уведомлению об изменении по объектам использования фонограмм.

Факты исполнения либо неисполнения фонограмм, в том числе в период с момента заключения договора о выплате вознаграждения до момента расторжения договора аренды, судом апелляционной инстанции не устанавливались.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции полагает, что постановление суда апелляционной инстанции принято с нарушением норм материального права, а выводы, содержащиеся в постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем данный судебный акт не может быть признан законным и подлежит отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание, что для принятия законного и обоснованного решения требуется исследование и оценка необходимых доказательств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции в силу его ограниченных полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в арбитражный суд апелляционной инстанции, который перешел к рассмотрению дела по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции необходимо устранить указанные недостатки, исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, в том числе, проверить обоснованность заявленных требований и принять решение в соответствии с требованиями действующего законодательства, вышеизложенными правовыми позициями, а также распределить судебные расходы в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе расходы, связанные с уплатой государственной пошлины за подачу кассационной жалобы.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2015 по делу N А40-129146/2014 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

А.А. Снегур

судьи

Р.В. Силаев

Н.Н. Тарасов