Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 марта 2016 г. N А40-221089/2015-2-1525

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 03 марта 2016 года

Полный текст решения изготовлен 14 марта 2016 года

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего Т.И. Махлаевой

судей: единолично

при ведении протокола судебного заседания секретарем Антоновой Т.Ю.

рассмотрел в заседании суда дело по заявлению ОАО "РЖД"

к ответчику: ФАС России

третье лицо: ООО "Экологическое предприятие "Очистные сооружения".

о признании недействительным решения от 13.08.2015 г. по делу N 223ФЗ-198/15,

в заседании приняли участие:

от заявителя: Индриксон А.Л., дов. N 149-ДП от 25.02.2015 г.

от ответчика: Удалых А.Д., удост. N 13007

от третьего лица: Зайцев Д.Н., дов. от 03.09.2013 г.

Установил:

ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать недействительным решение комиссии ФАС России от 13 августа 2015 г. по делу N 223ФЗ-198/15 в части признания ОАО "РЖД" нарушившим требования ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В обоснование заявленных требований ОАО "РЖД" ссылается на то, что оспариваемое решение недостаточно аргументировано.

По смыслу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при проведении закупок заказчики обеспечивают равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки с точки зрения применения условий проведения закупки ко всем участникам закупки, равнозначности прав и интересов участников. В соответствии с требованиями частью 6 статьи 3 Закона о закупках и пункта 163 Положения о закупках ОАО "РЖД" требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора. Закон о закупках не устанавливает каких-либо ограничений и требований, регулирующих порядок установления обеспечения при проведении закупок при условии применения требований и условий предоставления обеспечения в равной степени ко всем участникам закупки.

Пунктами 217, 218 Положения о закупках ОАО "РЖД" также установлено, что требование об обеспечении заявки на участие в конкурсе, аукционе в равной мере относится ко всем участникам закупки, при этом банковская гарантия для обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе должна быть выдана банком, приемлемым для заказчика.

Как указывает заявитель, основанием для установления в аукционной документации исчерпывающего перечня финансово-кредитных организаций, у которых можно получить банковскую гарантию при участии в конкурсе, является распоряжение ОАО "РЖД" от 29.03.2010 г. N 640р "О мерах по совершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО "РЖД".

Данным распоряжением утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО "РЖД", и банковскими гарантиями, предоставляемыми контрагентами ОАО "РЖД" в качестве обеспечения своих обязательств, согласно которой Комиссией по управлению финансовыми рисками ОАО "РЖД" определяется Перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная методика основана на рейтинговой методике CAMEL и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО "РЖД". Любой банк может быть включен в перечень банков по итогам расчета.

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО "РЖД" в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

По утверждению Общества, требования аукционной документации, связанные с обеспечением аукционной заявки, обеспечения надлежащего исполнения обязательств по договору были установлены в рамках требований Закона о закупках и п. 217, 218 Положения о закупках ОАО "РЖД" и применялись в равной степени ко всем участникам аукциона, иное антимонопольным органом при рассмотрении жалобы ООО "Экологическое предприятие "Очистные сооружения" не установлено, не доказано и в решении не отражено.

Применение указанных требований в равной степени ко всем участникам аукциона исключает возможность нарушения принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, что свидетельствует о неправомерности выводов комиссии ФАС России и вменяемых ОАО "РЖД" правонарушений.

Перечни финансово-кредитных учреждений, у которых можно получить банковскую гарантию, установленные в приложениях N N 4, 6 к аукционной документации по аукциону содержали информацию о 51 и 10 крупнейших банках, имеющих крупнейшую филиальную сеть в каждом регионе России, что свидетельствует о предоставлении участникам аукциона широкого выбора банков, как по признакам самих финансово-кредитных учреждений, так и по территориальным, финансовым, качественным и количественным показателям финансово-кредитных учреждений. Иного из материалов антимонопольного дела не следует.

Ответчик и 3-е лицо по заявлению возражают, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Выслушав представителей заявителя, ответчика и 3-го лица, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу действия ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным".

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем Решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав заявителя; несоответствие оспариваемого акта закону.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

Как следует из материалов дела, 16.09.2015 по итогам проведения Закупки Заказчиком с ООО "Трансэкостимул" заключен договор.

Предписание по итогам рассмотрения жалобы ООО "Экологическое предприятие "Очистные сооружения" не выдавалось.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 08.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти рассматривающим жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату названного Федерального закона следует читать как "26.07.2006"

В соответствии с положениями части 10 статьи 3 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), Приказом ФАС России от 18.01.2013 N 17/13 утвержден порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг (далее - Порядок рассмотрения жалоб). В соответствии с пунктом 1 Порядка рассмотрения жалоб антимонопольные органы рассматривают жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Законом о закупках.

ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) проводился открытый аукцион N 6226/ОАЭ-ЦДТВ/15 на право заключения договора на выполнение пусконаладочных работ канализационных очистных сооружений (извещение N 31502579562), извещение о проведении которого размещено Заказчиком на Официальном сайте 17.07.2015.

13.08.2015 Комиссией ФАС России по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Законом о закупках была рассмотрена жалоба "ООО "Экологическое предприятие "Очистные сооружения"" на действия Заказчика при проведении Аукциона, которая признана необоснованной.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

По итогам рассмотрения Жалобы Решением N 223ФЗ-198/15 Заказчик признан нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения часть 1 статьи 2 Закона о закупках не принимается судом, поскольку основан на неправильном толковании норм материального права.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Согласно пунктам 1.6, 1.7 Документации обеспечение заявки на участие в Аукционе, а также обеспечение исполнение договора возможно представить исключительно в форме банковской гарантии. При этом, согласно пункту 7.6.11 Документации банковская гарантия должна быть выдана одним из банков, указанных в приложении N 4 аукционной документации. В соответствии с пунктом 7.6.15 Документации основанием для отказа в допуске к участию в аукционе является несоответствие банковской гарантии условиям, изложенным в аукционной документации.

Приложение N 4, N 6 Документации устанавливает закрытый перечень банков, чьи банковские гарантии Заказчик принимает для обеспечения заявки в Аукционе (список из 51 банка) и для обеспечения надлежащего исполнения договора (список из 10 банков).

Вместе с тем, представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Аукциона, либо на качество исполнения таких обязательств.

Согласно пункту 8.1.9 Документации победитель или участник, сделавший предпоследнее предложение о цене (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии по форме, установленной приложением N 5 аукционной документации.

Обращение о согласовании банка рассматривается в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения обращения. В случае если предложенный банк соответствует требованиям заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банков, предоставление гарантии предложенным банком может быть согласовано. Вместе с тем, требования заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банка не указаны в составе Документации, а также не размещены на Официальном сайте zakupki.gov.ru, в связи с чем участнику, признанному победителем Аукциона, не представляется возможным согласовать представление банковской гарантии иным банком помимо 10, указанных в Перечне, для представления обеспечения исполнения контракта.

Для включения в перечень Министерства финансов РФ банк должен удовлетворять следующим требованиям: наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет; наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 миллиарда рублей; соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", на все отчетные даты в течение последних шести месяцев; отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании параграфа 4.1 главы IX Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Данный Перечень ведется, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и в настоящий момент включает более 300 банков, отвечающий требованиям перечисленным в статье 74.1 НК РФ.

В соответствии с пунктом 3.2.2.2 Документации установлено, что работы должны выполнятся собственными силами подрядчика, привлечение субподрядных организаций возможно только с письменного разрешения заказчика. Аналогичные требования к участникам Аукциона установлены пунктом 4.1.4 проекта договора, являющегося неотъемлемой частью Документации, в соответствии с которым, "при выполнении работ привлечение субподрядных организаций возможно только с письменного разрешения заказчика".

Таким образом, действия Заказчика, установившего в Документации требования к обеспечению аукционной заявки, обеспечению надлежащего исполнения обязательств по договору, требование об обязательном предоставлении сведений о планируемых к привлечению субподрядных организаций и получении письменного разрешения Заказчика в случае изменения списка субподрядных организаций противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований заявителя.

Расходы по госпошлине возлагаются на заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 16, 41, 64, 65, 71, 75, 110, 167 - 170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд решил:

Отказать ОАО "РЖД" в удовлетворении заявления о признании недействительным решения комиссии ФАС России от 13 августа 2015 г. по делу N 223ФЗ-198/15 в части признания ОАО "РЖД" нарушившим требования ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Проверено на соответствие положениям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Т.И. Махлаева