Именем Российской Федерации
Резолютивная часть решения объявлена 29 февраля 2016 года
Полный текст решения изготовлен 09 марта 2016 года
Арбитражный суд в составе судьи Ласкиной С.О.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харламовой В.Ф.
с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ПАО "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, 191002, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15)
к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, 123995, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, дом 11)
третьи лица: 1) ООО "АТОН" (г. Москва), 2) ООО "СЭТОНЛАЙН" (г. Москва), 3) ООО "Развитие" (ОГРН 1089847365519, г. Санкт-Петербург)
о признании недействительными решений N 223-ФЗ-172/15 и N 223-ФЗ-173/15 от 15.07.2015 и предписания N 223-ФЗ-173/15 от 15.07.2015
при участии:
согласно протоколу судебного заседания установил:
ПАО "Ростелеком" (далее - Заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - ответчик) о признании незаконными и отмене решений от 15.07.2015 по делу N 223-ФЗ-172/15 и N 223-ФЗ-173/15 и предписания N 223-ФЗ-173/15 от 15.07.2015.
Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования, по доводам, изложенным в заявлении и возражениях.
Ответчик представил отзыв, возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве и оспариваемых решениях, со ссылкой на то, что оспариваемые решения и предписание являются законными, обоснованными, вынесенными в пределах компетенции ответчика и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Представители третьих лиц, извещены надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.
Дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.
Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям.
Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц.
В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.
Судом установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными и отмене оспариваемых решений заявителем не пропущен.
Из материалов дела следует, что в ФАС России поступила жалоба ООО "АТОН" (вх. N 64104/15 от 26.06.2015) от 06.07.2015 N 20150706-1 на действия (бездействие) заказчика ПАО "Ростелеком" при проведении открытого двухэтапного запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования мультисервисной сети (комплексы CG-NAT сети IP/MPLS), предоставление прав использования программного обеспечения и оказание Услуг для подключения к сети IP/MPLS ОАО "Ростелеком" (извещение 31502458674) (далее - Запрос предложений).
По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России 15.07.2015 приняла решение по делу N 223ФЗ-173/15, согласно которому жалоба ООО "АТОН" признана обоснованной в части не указания в Документации места поставки закупаемого оборудования; установления требований к участникам Запроса предложений, ограничивающих количество участников Запроса предложений.
Кроме того, в действиях Заказчика выявлены нарушения части 6 статьи 3, пункты 3, 4 части 9, пункты 1, 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также выдано обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений с учетом принятого решения от 15.07.2015 N 223ФЗ-173/15.
В ФАС России также поступила жалоба ООО "Арсенал-Плюс" от 06.07.2015 N 37 (вх. N 67507/15 от 07.07.2015) на действия (бездействие) заказчика ПАО "Ростелеком" Запроса предложений.
По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России 15.07.2015 приняла решение по делу N 223ФЗ-172/15, согласно которому жалоба ООО "Арсенал-Плюс" признана обоснованной в части в части установления требований к участникам Запроса предложений, ограничивающих количество участников Запроса предложений.
Вместе с тем, Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС России) предписание об устранении допущенных нарушений не выдавалось в связи с выданным на основании решения N 223ФЗ-173/15, принятого Комиссией ФАС России по итогам рассмотрения жалобы ООО "АТОН" от 06.07.2015 N 20150706-1 на действия (бездействие) заказчика ПАО "Ростелеком" при проведении открытого двухэтапного запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования мультисервисной сети (комплексы CG-NAT сети IP/MPLS), предоставление прав использования программного обеспечения и оказание Услуг для подключения к сети IP/MPLS ОАО "Ростелеком" (извещение 31502458674), предписанием от 15.07.2015 N 223ФЗ-173/15 об устранении выявленных нарушений.
Не согласившись с решениями ФАС России N 223-ФЗ-172/15 и N 223-ФЗ-173/15 от 15.07.2015 и предписанием N 223-ФЗ-173/15 от 15.07.2015, посчитав их необоснованными и не соответствующим действующему законодательству, заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.
В соответствии с положениями части 10 статьи 3 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), Приказом ФАС России от 18.01.2013 N 17/13 утвержден порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг (далее - Порядок рассмотрения жалоб).
В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 08.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти рассматривающим жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.
По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату названного Федерального закона следует читать как "26.07.2006"
В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите Конкуренции, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.
Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе "О защите конкуренции".
Таким образом, вопреки доводам заявителя ФАС России при принятии оспариваемых решений и выдаче предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.
С учетом заявленных требований и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд считает необходимым указать следующее.
Довод Заявителя об отсутствии в действиях Заказчика нарушения пункта 4 части 9, пункта 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках, суд находит несостоятельным и подлежащим отклонению по следующим основаниям.
В соответствии с пунктом 4 части 9 статьи 4, пунктом 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Извещении и Документации должны быть указаны, в том числе, сведения о месте, условиях и сроках (периодах) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг.
Согласно Извещению место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг определяются в соответствии с проектом договора (в разделе V "Проект договора") и Техническим заданием (в разделе IV "Техническое задание") Документации. Место поставки Оборудования и ПО, оказания Услуг:
Макрорегиональные филиалы ОАО "Ростелеком" (далее - МРФ), расположенные на территории Российской Федерации. Адреса доставки Оборудования, ПО и места оказания Услуг будут определены в Заказах.
Учитывая вышеизложенное, из Документации не представляется возможным определить место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг, что нарушает требования пункта 4 части 9, пункта 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках.
Довод Заявителя об отсутствии в действиях Заказчика нарушения пункта 4 части 9, пункта 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках, суд находит несостоятельным и подлежащим отклонению по следующим основаниям.
В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке указываются требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен в пункте 1.3.2 Положения о закупке "при закупке товаров, работ, услуг Общество руководствуется следующими принципами :равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к Участникам".
Заказчиком в Документации установлены требования о наличии у участника Запроса предложений:
"...действующих сертификатов соответствия или деклараций соответствия на предлагаемое в Заявке Оборудование в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации для применения на сети связи ОАО "Ростелеком".
Оборудование, предлагаемое Участником в Заявке, должно быть протестировано на соответствие Техническим требованиям Заказчика в Технологической Лаборатории ОАО "Ростелеком" по адресу: г. Реутов, Юбилейный проспект д. 29 (АТС-791) в соответствии с условиями Раздела IV "Техническое задание" и подтверждено копиями положительных протоколов тестирования Оборудования в ОАО "Ростелеком".
В случае отсутствия положительного протокола тестирования Оборудования, предлагаемого Участником в Заявке, в ОАО "Ростелеком" на момент подачи Заявки, Претендент вправе предоставить положительный протокол тестирования в ОАО "Ростелеком" до момента подведения итогов первого этапа Закупки. При этом, в случае непредставления протокола тестирования Оборудования до момента подведения итогов первого этапа Закупки, Заказчик вправе отстранить такого Участника в соответствии с п. 6.3. Положения о закупках..." (пункт 11 Информационной карты Документации).
Поставляемое Оборудование с предустановленным ПО должно иметь положительный протокол тестирования в Технической Лаборатории ОАО "Ростелеком" по адресу Московская область г. Реутов Юбилейный проспект, 29 на соответствие утвержденным Техническим требованиям к Оборудованию (Приложение N 1 к настоящему Техническому заданию). Тестирование проводится в рамках объявленных Заказчиком на публичном семинаре предложений о возможности прохождения тестирования. Семинар проведен 18 февраля 2014 года (http://www.rostelecom.ru/press/seminar/past/18feb.php). Продолжительность проведения тестов оборудования одного производителя составляет 5 дней, (пункт 2.2. Раздела IV "Техническое задание").
Также Заказчиком в Документации установлено требование о наличии у участника Запроса предложений авторизации Производителя Оборудования (которое предлагается Претендентом к поставке) или официального дистрибьютора или дилерского соглашения, гарантирующего ОАО "Ростелеком" на период действия договора, заключаемого по итогам проведения настоящего Открытого двухэтапного запроса предложений (Приложение N 1 Раздела V настоящей Документации) способность Претендента поставлять Оборудование, экземпляры ПО с предоставлением гарантийной технической поддержки на него в течение 3-х лет в соответствии с условиями договора, заключаемого по итогам проведения Закупки, и с учетом установленных Производителем Оборудования стандартов (пункт 14 Информационной карты Документации).
Таким образом, учитывая требования пункта 14 Информационной карты Документации, до момента подведения итогов первого этапа Запроса предложений участник закупки должен иметь товар, требуемый к поставке.
Согласно пункту 17 Информационной карты Документации установлено требование о предоставлении банковской гарантии, выданной любым из входящего в установленный список банков.
Вместе с тем, представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Запроса предложений, либо на качество исполнения таких обязательств.
Кроме того, пунктом 9.6 Проекта Договора установлено, что в случае привлечения субподрядчиков, субисполнителей и т.п. согласия Заказчика (пункт 19 Информационной карты Документации). Поставщик вправе привлекать третьих лиц для выполнения обязательств по Договору по предварительному письменному согласию Покупателя (пункт 9.6 Проекта Договора).
Таким образом, возможность подрядчика привлечь субподрядчиков, субисполнителей зависит от волеизъявления Заказчика.
При этом согласно пункту 31 Информационной карты Документации по результатам рассмотрения Заявок Закупочная комиссия имеет право не допустить Претендента к участию в Запросе предложений в том числе, в случае:
а) несоответствия Претендента требованиям, установленным пунктом 14 раздела II "Информационная карта" Документации;
б) непредставления требуемых согласно настоящей Документации документов либо наличия в таких документах недостоверных сведений о Претенденте или о предлагаемых товарах, работах, услугах;
в) несоответствия Заявки (в том числе представленного технико-коммерческого предложения) требованиям Документации;
г) цена Технического решения, предложенного Участником по результатам второго этапа Закупки превышает начальную (максимальную) цену Технического решения, установленную для второго этапа Закупки.
В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услуга, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам.
Таким образом, предъявление требований к участникам, указанных в пунктах 11, 14, 17, 19 Информационной карты Документации, нарушает часть 6 статьи 3 Закона о Закупках.
Довод Заявителя об отсутствии в действиях Заказчика нарушения части 6 статьи 10 Закона о закупках, суд находит несостоятельным и подлежащим отклонению по следующим основаниям.
По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду "части 6 статьи 3"
В извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, сведения о предмете договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг (пункт 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках).
В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках).
Согласно Извещению и пункту 10 Информационной карты Документации предмет договора включает:
".. Поставку Оборудования и экземпляров Программного обеспечения (далее - ПО);
Предоставление прав использования ПО.
Оказание услуг по разработке документации, шеф-монтажу, настройке и тестированию Оборудования и ПО.
Количество поставляемого товара, объем выполняемых работ, оказываемых услуг, определяется в соответствии с разделом IV "Техническое задание" Документации о закупке и проектом договора раздел V "Проект договора" Документации о закупке...".
В соответствии с разделом 2 Проекта Договора "...в порядке и на условиях, установленных Договором, Поставщик обязуется на основании согласованных Сторонами Заказов передавать Покупателю Оборудование и экземпляры ПО в соответствии с Приложением N 1, N 3 к настоящему Договору в собственность; оказывать Покупателю Услуги в соответствии с Приложением N 1, N 3 к настоящему Договору; предоставить Покупателю в соответствие с условиями раздела 14 настоящего Договора права использования (Лицензии) Программного обеспечения, указанного в Приложении N 2 к Договору...".
Учитывая вышеизложенное, из Извещения, Документации не представляется возможным определить количество поставляемого товара, объеме выполняемых работ, оказываемых услуг, что нарушает требования пункта 3 части 9, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.
Ссылка заявителя на судебно-арбитражную практику по другим делам подлежит отклонению судом, поскольку по указанным делам исследованы иные фактические обстоятельства.
В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.
В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.
В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.
Необходимо учитывать, что оспариваемые решения не препятствуют осуществлению заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконны какие-либо обязанности на Заявителя. Вместе с тем, заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.
Таким образом, для признания недействительным обжалуемого Заявителем акта ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно: несоответствие их закону и наличие нарушения прав заявителя.
Таким образом, оспариваемые акты ФАС России не нарушают прав и законных интересов заявителя и не препятствуют его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательные условия для признания их недействительными.
Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.
С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемые решения по делу N 223-ФЗ-172/15 и N 223-ФЗ-173/15 от 15.07.2015 и предписание N 223-ФЗ-173/15 от 15.07.2015 вынесены с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания их незаконными в судебном порядке.
Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 64, 65, 66, 71, 75, 167 - 170, 176, 180, 181, 197 - 201 АПК РФ, суд решил:
В удовлетворении требований ПАО "Ростелеком" об оспаривании решений Федеральной антимонопольной службы от 15.07.2015 по делу N 223-ФЗ-172/15 и N 223-ФЗ-173/15 и предписания N 223-ФЗ-173/15 от 15.07.2015 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов, отказать полностью.
Проверено на соответствие положениям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.
Судья: |
С.О. Ласкина |
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 9 марта 2016 г. N А40-200731/2015-33-1416
Текст решения официально опубликован не был