Решение Федеральной антимонопольной службы от 17 марта 2016 г. N К-359/16 "По делу о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия), рассмотрев жалобу Киселева Анатолия Николаевича (далее - Заявитель) на действия Министерства промышленности и торговли Российской Федерации (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта по лоту N 1 на НИР "Разработка и формирование ключевых технологий инновационного бортового оборудования на базе распределенной модульной электроники" Шифр "КБО ИМА-2020" (номер извещения 0173100009516000049) (далее - Конкурс), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), установила:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Конкурса.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика:

1. Извещение об осуществлении закупки размещенное на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) содержит противоречивые сведения с Информационной картой Конкурсной документации в части указания размера обеспечения заявки на участие в Конкурсе, размера обеспечения исполнения контракта.

2. Заказчиком установлены противоречивые сроки исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и в Конкурсной документации.

3. Конкурсная документация не содержит требования к участникам закупки о наличии лицензии на проведение работ, которые связаны с использованием сведений, составляющих государственную тайну (далее - Лицензия).

4. Проект контракта Конкурсной документации не содержит надлежащий размер неустойки за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту, а именно размер штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком и исполнителем своих обязательств по контракту.

Представитель Заказчика не согласился с отдельными доводами Заявителя и сообщил, что в документацию о закупке были внесены изменения с целью устранения нарушений.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено на Официальном сайте - 27.02.2016;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Конкурс;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 600 000 000 рублей;

4) дата окончания подачи заявок - 24.03.2016;

1. Согласно доводу жалобы Заявителя, Заказчиком допущено разночтение в извещении о проведении Конкурса, размещенном на Официальном сайте, с Информационной картой Конкурсной документации в части указания размера обеспечения заявки на участие в Конкурсе, а также размера обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с пунктами 7, 8 статьи 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, следующая информация: размер и порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке, а также условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с Законом о контрактной системе); размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 Закона о контрактной системе), а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со статьей 35 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 49 Закона о контрактной системе в извещении о проведении открытого конкурса заказчик, в том числе указывает информацию, предусмотренную статьей 42 Закона о контрактной системе.

На заседании Комиссии представитель Заказчика пояснил, что в извещении об осуществлении закупки, размещенном на Официальном сайте, допущена техническая ошибка: в соответствии с извещением о проведении Конкурса, опубликованном на Официальном сайте, размер обеспечения заявки на участие в Конкурсе составляет 15 000 000 рублей. При этом согласно пункту 32 Информационной карты Конкурсной документации размер обеспечения заявки на участие в конкурсе составляет 30 000 000 рублей. Также, в соответствии с извещением о проведении Конкурса, опубликованном на Официальном сайте, размер обеспечения исполнения контракта составляет 90 000 000 рублей. При этом согласно пункту 39 Информационной карты Конкурсной документации размер обеспечения исполнения контракта составляет 180 000 000 рублей.

Таким образом, действия Заказчика не указавшего надлежащим образом в извещении об осуществлении закупки, размещенном на Официальном сайте сведения о размере обеспечения заявки на участие в Конкурсе, а также размер обеспечения исполнения контракта нарушают пункт 1 части 3 статьи 49 Закона о контрактной системе, и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1.4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, Заказчиком внесены соответствующие изменения 09.03.2016 в извещение о проведении Конкурса, опубликованное на Официальном сайте, исключающие разночтения в извещении о проведении Конкурса.

2. Согласно доводу жалобы Заявителя, Конкурсная документация содержит разночтение с извещением о проведении Конкурса, размещенном на Официальном сайте, в части сроков исполнения контракта, в связи с чем не предоставляется возможным установить истинный срок выполнения работ, а также объем финансирования.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно извещению о проведении Конкурса, размещенном на Официальном сайте: "Срок исполнения контракта: год 2017 месяц Декабрь".

На заседании Комиссии представитель Заказчика пояснил, что в пункте 7 "Сроки завершения работ" Информационной карты Конкурсной документации, а также пункте 8 Проекта государственного контракта Конкурсной документации допущена техническая ошибка, согласно которой "Сроки завершения работ: Лот N 1 - 25 декабря 2016 г", а также в пункте 8 "Начальная (максимальная) цена Контракта (цена лота)" Информационной карты Конкурсной документации указано: "Лот N 1. Всего 600 000 000,00 (Шестьсот миллионов) рублей, в т.ч. на 2016 год - 300 000 000,00 (Триста миллионов) рублей".

Вместе с тем, на заседании Комиссии представитель Заказчика пояснил, что Заказчиком 09.03.2016 внесены надлежащие изменения в Конкурсную документацию, согласно которым в пункте 7 "Сроки завершения работ" Информационной карты Конкурсной документации, а также пункте 8 Проекта государственного контракта Конкурсной документации установлено: "Сроки завершения работ: Лот N 1 - 25 декабря 2017 г", также в пункте 8 "Начальная (максимальная) цена Контракта (цена лота)" Информационной карты Конкурсной документации, установлено: "Лот N 1. Всего 600 000 000,00 (Шестьсот миллионов) рублей, в т.ч. на 2016 год - 300 000 000,00 (Триста миллионов) рублей.

Таким образом, действия Заказчика установившего ненадлежащим образом срок исполнения контракта в Конкурсной документации, нарушают пункт 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, Заказчиком внесены соответствующие изменения 09.03.2016 в извещение о проведении Конкурса, опубликованное на Официальном сайте, исключающие разночтения в извещении о проведении Конкурса.

3. По мнению Заявителя, требования пункта 36 проекта контракта Конкурсной документации предусматривает наличие у участника закупки Лицензии в составе заявке на участие в Конкурсе, при этом Конкурсная документация не содержит требования о наличии у участника закупки Лицензии, что вводит участников закупки в заблуждение.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. При этом в соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Федерального Закона РФ от 04.05.2011 N 99 "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее -Закон о лицензировании) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации и на иных территориях, над которыми Российская Федерация осуществляет юрисдикцию в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормами международного права, требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с положениями Конкурсной документации объектом закупки являются выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, реализуемых в рамках государственной программы Российской Федерации Развитие авиационной промышленности.

Согласно пункту 36 проекта контракта Конкурсной документации: "При выполнении НИР и использовании (в том числе передаче) полученных результатов Стороны обязаны соблюдать следующие условия и ограничения:

- выполнение работ осуществляется с соблюдением требований Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. N 5485 1 "О государственной тайне", Федерального закона N 98-ФЗ от 29 июля 2004 г. "О коммерческой тайне", "Положения о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 03 ноября 1994 г. N 1233, и иных нормативно-правовых актов в данной области;

- стороны обязуются обеспечить защиту сведений, составляющих государственную тайну, полученных Сторонами до начала работ, процессе их выполнения, а также по их завершении;

- сторона, передающая такие сведения, имеет право установить дополнительные ограничения и условия работы с ними (доступ к материалам, хранение, обращение, снятие копий, производство фото- и киноработ, требования к доставке документов нарочными и по линиям связи и другие вопросы);

- Заказчик в установленном порядке и в согласованные сроки имеет право контроля эффективности защиты сведений, составляющих государственную тайну, переданных Исполнителю;

- в целях выявления и своевременного закрытия возможных каналов утечки сведений, составляющих государственную тайну, Исполнитель обязан незамедлительно информировать в письменном виде Заказчика работ об изменении юридического статуса своей организации, о передаче в залог (продаже) части акций иностранным гражданам (организациям), о необходимости привлечения к работам иностранных граждан (организаций)".

Представитель Заказчика на заседании Комиссии пояснил, что указанные требования установлены исключительно к исполнителю непосредственно на этапе выполнения работ.

Вместе с тем, Заявитель на заседание Комиссии не явился и не представил доказательств, подтверждающих, что не установление в Конкурсной документации требования к участникам закупки о наличии лицензии на проведение работ, которые связаны с использованием сведений, составляющих государственную тайну, неправомерно.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

4. В соответствии с положениями Закона о контрактной системе заказчик обязан приложить к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок, проект контракта. При этом по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта цены, условий или информации о товаре, предложенных победителем соответствующей закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 N 1063 утверждены правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила).

Согласно части 3 Правил размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе.

Пунктом 4 Правил установлено, что за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Пунктом 5 Правил установлено, что за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

При этом Комиссией установлено, что пункты 43, 44 проект контракта Конкурсной документации, содержат следующие положения:

"43. В случае просрочки исполнения обязательств Заказчиком, предусмотренных настоящим государственным контрактом, Исполнитель вправе потребовать уплату пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

44. В случае ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных государственным контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных государственным контрактом, Исполнитель вправе потребовать уплату штрафа в размере __________ рублей (0,5 процента от цены государственного контракта)".

При этом подпункты "а" - "г" пунктов 4 и 5 Правил содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчикам целесообразно устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Следовательно, Заказчиков в проекте контракта не установлен соответствующий требованиям Правил порядок определения размера штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего порядок определения размера штрафа надлежащим образом, нарушают части 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

5. Согласно части 1 статьи 54 по результатам конкурса контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, и в конкурсной документации. При заключении контракта его цена не может превышать начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении о проведении конкурса.

В соответствии с пунктом 17 Проекта контракта Конкурсной документации установлено следующее требование:

"Цена этапов работ на 2016 год установлена в протоколе согласования цены государственного контракта на 2016 год Приложение N3 к Конкурсной документации, являющемся неотъемлемой частью настоящего государственного контракта.

Цена этапов работ на 2017 год предусматривается соответствующим протоколом согласования цены государственного контракта на 2017 год, оформляется Исполнителем и Заказчиком при подписании дополнительного соглашения после установления Заказчику лимитов бюджетных обязательств на очередной финансовый год".

Таким образом, согласно положениям проекта государственного контракта Конкурсной документации, информацию о цене отдельных этапов оказания услуг на 2016 год победитель Конкурса должен предоставить и согласовать с Заказчиком на этапе подписания контракта, а также дополнительным соглашением на 2017 год.

Законом о контрактной системе установлено, что в контракт включается цена указанная в заявке победителя. Кроме того, частью 18 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что при заключении контракта заказчик по согласованию с участником закупки, с которым в соответствии с настоящим Законом о контрактной системе заключается контракт, вправе увеличить количество поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной таким участником, и начальной (максимальной) ценой контракта (ценой лота), если это право заказчика предусмотрено конкурсной документацией, документацией об аукционе.

Вместе с тем, процедура согласования Заказчиком и исполнителем цены отдельных этапов исполнения контракта на этапе подписания, исполнения контракта не предусмотрена положениями Закона о контрактной системе.

Следовательно, действия Заказчика, установившего в Конкурсной документации порядок заключения контракта, включающего согласование цены этапов выполнения работ, нарушают часть 1 статьи 54 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия решила:

1. Признать жалобу Киселева А.Н. обоснованной в части разночтений в извещении о проведении Конкурса и в Конкурсная документация, а также в части установления ответственности поставщика (подрядчика, исполнителя) за нарушение условий контракта не в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения частей 5, 8 статьи 34, пункта 1 части 3 статьи 49, пункта 1 части 1 статьи 50, части 1 статьи 54 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов.

4. Передать материалы от 17.03.2016 по делу N К-359/16 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.