Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 апреля 2016 г. N А40-237198/2015-84-1955

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 08 апреля 2016 г.

Полный текст решения изготовлен 14 апреля 2016 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бабенской Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению: ОАО "РЖД"

к ответчику: ФАС России

третье лицо: ООО "АЙС"

о признании незаконным и отмене решения от 07 сентября 2015 г. по делу о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров по делу N 223-ФЗ/236/15,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Нуянзина Н.А. (паспорт, дов. от 25.02.2015 г.),

от ответчика: Удалых А.Д. (удост. N 13007, дов. N ИА/34730/5 от 13.07.2015 г.),

от третьего лица: не явился, извещен, установил:

ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным и отмене решения от 07 сентября 2015 г. по делу о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров по делу N 223-ФЗ/236/15.

В обоснование заявленного требования заявитель ссылается на незаконность и необоснованность решения ФАС России.

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования.

Представитель ответчика против удовлетворения заявленных требований возражал. Ответчиком представлены материалы антимонопольного дела и отзыв.

Представитель третьего лица, надлежащим образом уведомленный о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, в порядке ст. 123, ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть дело в его отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, дав оценку приведенным доводам и возражениям, суд находит заявленное требование не подлежащим удовлетворению по следующим обстоятельствам.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 16 июля 2015 г. на официальном сайте Российской Федерации в информационно-коммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (zakupki.gov.ru), на сайтах www.rzd.ru, www.etzp.rzd.ru размещены извещение и аукционная документация о проведении открытого аукциона в электронной форме N 6203/ОАЭ-ДКСС/15 на право заключения договора на поставку блочно-модульной котельной установки с монтажом и наладкой в рамках Инвестиционной программы "Реконструкция и строительство объектов технологического и коммунального назначения" (далее аукцион).

07 сентября 2015 г. ФАС России вынесено решение по делу N 223ФЗ-236/15 о нарушении ОАО "РЖД" части 12 статьи 4, части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках). Также ФАС России по вышеуказанному делу вынесено предписание.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 08.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти рассматривающим жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату названного Федерального закона следует читать как "26.07.2006"

#08.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках). Приказом ФАС России от 18.01.2013 N 17/13 утвержден порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг (далее - Порядок рассмотрения жалоб).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату названного Федерального закона следует читать как "18.07.2011"

В соответствии с пунктом 1 Порядка рассмотрения жалоб антимонопольные органы рассматривают жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Законом о закупках.

ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) проводился открытый аукцион в электронной форме на право заключения договора на поставку блочно-модульной котельной установки с монтажом и пусконаладкой в рамках Инвестиционной программы "Реконструкция и строительство объектов технологического и коммунального назначения" (N 6203/ОАЭ-ДКСС/15) (извещение N 31502576684), извещение о проведении которого размещено Заказчиком на Официальном сайте 16.07.2015.

07.09.2015 Комиссией ФАС России по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Законом о закупках была рассмотрена жалоба ООО "Айс" на действия Заказчика при проведении Аукциона, которая признана необоснованной.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

По итогам рассмотрения Жалобы, Решением N 223ФЗ-236/15 Заказчик признан нарушившим часть 12 статьи 4, часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения часть 1 статьи 2 Закона о закупках основан на неправильном толковании норм материального права.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно пунктам 1.6, 1.7 Документации обеспечение заявки на участие в Аукционе, а также обеспечение исполнение договора возможно представить исключительно в форме банковской гарантии.

При этом, согласно пункту 7.6.11 Документации банковская гарантия должна быть выдана одним из банков, указанных в приложении N 4 аукционной документации.

В соответствии с пунктом 7.6.15 Документации основанием для отказа в допуске к участию в аукционе является несоответствие банковской гарантии условиям, изложенным в аукционной документации.

Приложение N 4, N 6 Документации устанавливает закрытый перечень банков, чьи банковские гарантии Заказчик принимает для обеспечения заявки в Аукционе (список из 51 банка) и для обеспечения надлежащего исполнения договора список из 10 банков).

Вместе с тем, представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Аукциона, либо на качество исполнения таких обязательств.

Также необходимо отметить, что согласно пункту 8.1.9 Документации победитель или участник, сделавший предпоследнее предложение о цене (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии по форме, установленной приложением N 5 аукционной документации.

Обращение о согласовании банка рассматривается в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения обращения. В случае если предложенный банк соответствует требованиям заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банков, предоставление гарантии предложенным банком может быть согласовано.

Вместе с тем, требования заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банка не указаны в составе Документации, а также не размещены на Официальном сайте zakupki.gov.ru, в связи с чем участнику, признанному победителем Аукциона, не представляется возможным согласовать представление банковской гарантии иным банком помимо 10, указанных в Перечне, для представления обеспечения исполнения контракта.

Между тем, в заявлении об оспаривании Решения ОАО "РЖД" указывает на тот факт, что "установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО "РЖД" в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций", вместе с тем, необходимо отметить, что Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации ведется перечень банков, отвечающих требованиям указанным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно:

Для включения в перечень Министерства финансов РФ банк должен удовлетворять следующим требованиям:

1) наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;

2) наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 миллиарда рублей;

3) соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;

4) отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании параграфа 4.1 главы IX Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Данный Перечень ведется, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и в настоящий момент включает более 300 банков, отвечающий требованиям перечисленным в статье 74.1 НК РФ.

Кроме того, пунктом 2.4 Документации участник закупки должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем продукции либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем участник в составе заявки должен представить:

- документ, подтверждающий, что участник является производителем;

- информационное письмо, иной документ, выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

- договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.

На основании изложенного, Комиссия ФАС России обосновано пришла к выводу, что действия Заказчика, установившего вышеуказанные требования к обеспечению аукционной заявки и требования к обеспечению надлежащего исполнения договора указанных в приложениях N 4 и N 6 Документации, а также требование об обязательном предоставлении сведений о том, что участник должен являться производителем, либо обладать правом поставки товаров, представленным производителем противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 12 статьи 4 Закона о закупках противоречит фактическим обстоятельствам дела, отклоняется судом в силу следующим.

В соответствии с частью 12 статьи 4 Закона о закупках и пунктом 288 Положения о закупках, по итогам рассмотрения аукционных заявок заказчик составляет протокол рассмотрения аукционных заявок, в котором, в том числе может содержаться следующая информация:

1) сведения об участниках закупки, подавших аукционные заявки;

2) принятое заказчиком решение о допуске участников закупки к участию в аукционе или об отказе в допуске с обоснованием такого решения;

3) предложения для рассмотрения комиссией.

Протокол размещается в единой информационной системе не позднее чем через 3 дня со дня его подписания.

Согласно сведениям, размещенным на Официальном сайте, 20.08.2015 опубликован Протокол.

Вместе с тем, как следует из пояснений представителей Заказчика Протокол, размещенный на Официальном сайте 20.08.2015, содержит ошибку в части указания положения Документации, явившегося основанием для отказа в допуске участнику закупки.

В связи с этим, 02.09.2015 на Официальном сайте Заказчиком размешен протокол рассмотрения аукционных заявок от 19.08.2015 N 6203/ОАЭ-ДКСС/15/2 с соответствующим действительности положением Документации, явившемся основанием для отказа в допуске к участию в Аукционе Заявителю.

С учетом того, что согласно Закону о закупках протокол должен быть размещен на Официальном сайте в течение 3 дней с момента его подписания, при этом размещение Заказчиком на Официальном сайте протокола рассмотрения аукционных заявок от 19.08.2015 N 6203/ОАЭ-ДКСС/15/2 произошло 02.09.2015, размещение с нарушением срока на Официальном сайте Заказчиком протокола рассмотрения аукционных заявок от 19.08.2015 N 6203/ОАЭ-ДКСС/15/2 противоречит пункту 288 Положения о закупках и нарушает часть 12 статьи 4 Закона о закупках.

Суд приходит к выводу, что оспариваемые решение основано на нормах действующего законодательства и имеющихся в материалах дела доказательствах, а какие-либо правовые основания для признания данного ненормативного правового акта незаконным отсутствуют.

При принятии решения суд также учитывает, что согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

В соответствии со ст.ст. 4, 65 АПК РФ, ст.11 ГК РФ заявитель должен доказать факт нарушения его прав и законных интересов неправомерным решением, действием (бездействием) заинтересованного лица, а также указать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого Решения ФАС России.

Заявителем не указано, какое именно его право было нарушено оспариваемым актом ФАС России, и какое право подлежит восстановлению.

Суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными оспариваемых решения и предписания отсутствуют, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения требований.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу о законности принятого антимонопольным органом решения, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании ст.ст. 11 - 13 ГК РФ, руководствуясь ст.ст. 4, 71, 4#, 167 - 170, 197, 198, 200, 201 АПК РФ, суд решил:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований ОАО "РЖД" полностью отказать.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца с момента его принятия.

Судья

О.В. Сизова