Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 апреля 2016 г. N А40-238033/15 (ключевые темы: банковская гарантия - закупки товаров, работ и услуг - предписание - организатор торгов - оператор электронных площадок)

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 апреля 2016 г. N А40-238033/15

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 05 апреля 2016 года.

Полный текст решения изготовлен 11 апреля 2016 года.

Арбитражный суд в составе:

председательствующего: Л.А. Дранко (шифр 79-1957)

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Ермишкиным С.С.,

рассмотрев в судебном заседании заявление ОАО "РЖД" к ФАС России

третье лицо: ООО "Энергоаудитконтроль"

о признании недействительными решения от 07.09.2015 N 223ФЗ-243/15 в части пунктов 2, 3, 4; предписания

При участии: От заявителя: Индриксон А.Л., паспорт, дов. N 149-ДП от 25.02.2015 г.,

после перерыва - тот же представитель

От антимонопольного органа: Мансурова Н.Ф., дов. от 29.04.2015 г., удостов. N 13249,

после перерыва - тот же представитель

От третьего лица: неявка, после перерыва - не явился,

установил:

ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, в котором просит признать недействительными решения в части пунктов 2, 3, 4 резолютивной части и предписания от 07.09.2015 г. N 233ФЗ-243/15, вынесенных ФАС России.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что оспариваемые решение, предписание не соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.

В судебном заседании 31.03.2016 г. в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 05.04.2016 г.

Представитель ФАС России в судебном заседании возражает против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в представленном отзыве.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оставляет требования без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 7 сентября 2015 г. ФАС России вынесено решение по делу N 223ФЗ-243/15 (далее - Решение ФАС России) о признании открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД") нарушившим при проведении открытого конкурса N 1009/ОКЭ-ЭЭ/15 на право заключения договора на оказание услуг по обеспечению в постгарантийный период функционирования технических и программных средств автоматизированной системы коммерческого учета оптового рынка электроэнергии ОАО "РЖД" (далее - конкурс) часть 1 статьи 2, часть 8 статьи 4, пункт 10 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - 223-ФЗ).

На основании оспариваемого решения ОАО "РЖД" выдано оспариваемое предписание от 07.09.2015 N 223ФЗ-243/15 (далее - предписание), в соответствии с которым заказчик при заключении договора по результатам проведения Конкурса обязан исключить требование, установленное в п. 4.2 договора о привлечении к оказанию услуг по договору третьих лиц с письменного согласия заказчика.

ОАО "РЖД", не согласившись с решением в части п.п. 2, 3, 4 резолютивной части решения и предписанием в полном объеме ФАС России от 07.09.2015 N 223ФЗ-243/15, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 08.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти рассматривающим жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

В соответствии с положениями части 10 статьи 3 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), Приказом ФАС России от 18.01.2013 N 17/13 утвержден порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг (далее - Порядок рассмотрения жалоб).

В соответствии с пунктом 1 Порядка рассмотрения жалоб антимонопольные органы рассматривают жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Законом о закупках.

ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) проводился открытый конкурс в электронной форме N 1009/ОКЭ-ЭЭ/15 на оказание услуг по обеспечению в постгарантийный период функционирования технических и программных средств автоматизированной системы коммерческого учета оптового рынка электроэнергии ОАО "РЖД" (извещение N 31502510028), извещение о проведении которого размещено Заказчиком на Официальном сайте 26.06.2015.

07.09.2015 Комиссией ФАС России по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Законом о закупках была рассмотрена жалоба ООО "Энерогоаудитконтроль" на действия Заказчика при проведении Конкурса, которая признана необоснованной.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

По итогам рассмотрения Жалобы Решением N 223ФЗ-243/15 Заказчик признан нарушившим часть 1 статьи 2, часть 8 статьи 4, пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

На основании указанного Решения Заказчику выдано Предписание при заключении договора по итогам проведения Конкурса исключить требование, установленное в пункте 4.2 договора о привлечении к оказанию услуг по договору третьих лиц с письменного согласия Заказчика.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно пункту 1.6 Документации обеспечение заявки на участие в Конкурсе возможно представить исключительно в форме банковской гарантии в размере 10 000 000 (десяти миллионов) рублей.

В соответствии с пунктом 8.1.8.7 Документации в подтверждение внесения обеспечения необходимо представить оригинал банковской гарантии, при этом банковская гарантия оформляется по форме приложения N 4 к Конкурсной документации, выданной одним из банков, указанных в приложении N 5 к Документации.

В соответствии с пунктом 7.8.3.4 Документации основанием для отказа в допуске к участию в аукционе является несоответствие банковской гарантии условиям, изложенным в аукционной документации.

Приложение N 5 Документации устанавливает закрытый перечень банков,чьи банковские гарантии Заказчик принимает для обеспечения заявки в Конкурсе (список из 51 банка).

Вместе с тем, представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Конкурса либо на качество исполнения таких обязательств.

Между тем, в заявлении об оспаривании Решения ОАО "РЖД" указывает на тот факт, что "установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО "РЖД" в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций", вместе с тем, необходимо отметить, что Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации ведется перечень банков, отвечающих требованиям указанным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно:

Для включения в перечень Министерства финансов РФ банк должен удовлетворять следующим требованиям:

1) наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;

2) наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 миллиарда рублей;

3) соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;

4) отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании параграфа 4.1 главы IX Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Данный Перечень ведется и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и в настоящий момент включает более 300 банков, отвечающий требованиям перечисленным в статье 74.1 НК РФ.

Пунктом 4.2 Договора, являющегося неотъемлемой частью Документации установлено, что "исполнитель не вправе привлекать к оказанию Услуг по настоящему Договору третьих лиц без письменного согласия Заказчика".

Поскольку предметом Конкурса является оказание услуг по обеспечению в постгарантийный период функционирования технических и программных средств автоматизированной системы коммерческого учета розничных рынков электроэнергии ОАО "РЖД", которые, согласно Приложению N 13 к Документации должны осуществляться на всей территории России, данное требование также ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления третьих лиц.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в Документации закрытый перечень банков, установив требования к обеспечению заявки, требование об обязательном получении письменного разрешения Заказчика на привлечение субподрядных организаций противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с частью 8 статьи 4 Закона о закупках извещение о закупке, в том числе извещение о проведении открытого конкурса, является неотъемлемой частью документации о закупке. Сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке.

Согласно информации размещенной на официальном сайте НМЦК Конкурса составляет 726 491 182,82 рублей.

Вместе с тем, Документацией НМЦК по Конкурсу установлена в размере 857 259 595,73 рублей.

Таким образом, указанные действия Заказчика нарушают часть 8 статьи 4 Закона о закупках.

При изложенных обстоятельствах несоответствие оспариваемых актов законодательству судом не установлено.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судебные расходы согласно ст.ст. 102, 110 АПК РФ возлагаются на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167 - 170, 176, 198 - 201 АПК РФ, суд решил:

В удовлетворении заявления ОАО "РЖД" об оспаривании пунктов 2, 3, 4 резолютивной части решения и предписания ФАС России от 07.09.2015 N 223ФЗ-243/15 отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко