Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 25 мая 2016 г. N 67-АПУ16-9 Суд изменил приговор, исключив из его описательно-мотивировочной части ссылки на показания свидетелей, поскольку протокол допроса одного свидетеля дословно повторяет показания другого свидетеля с его подписью, что вызывает сомнения в допустимости и достоверности оглашенных показаний свидетелей, положенных в основу приговора в качестве доказательств

Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 25 мая 2016 г. N 67-АПУ16-9

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Зеленина С.Р.,

судей Ведерниковой О.Н., Русакова В.В.,

при секретаре Ивановой А.А.

рассмотрела уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённого Кайрыева Н.К., защитников Бандуры В.А., Коломбет Н.П. и Мовсумова В.З. на приговор Новосибирского областного суда от 10 февраля 2016 года, по которому

Сатыбай У.Н., ..., ранее не судимый, -

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - к лишению свободы на срок 9 (девять) лет;

- по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ - к лишению свободы на срок 18 (восемнадцать) лет;

- по ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ - к лишению свободы на срок 9 (девять) лет.

В соответствии ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбытию

назначено Сатыбаю наказание в виде лишения свободы на срок 19 (девятнадцать) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кайрыев Н.К., ..., ранее судимый: 12 мая 2009 года Центральным районным судом г. Новосибирска по ч. 1 ст. 318, ст. 319 УК РФ к штрафу в размере 35 000 рублей, постановлением Дзержинского районного суда от 1 октября 2015 года наказание в виде штрафа заменено на исправительные работы на срок 2 года с удержанием 15% из заработка в доход государства, -

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - к лишению свободы на срок 9 (девять) лет с ограничением свободы на срок 1 год, с установлением следующих ограничений, действующих в пределах того муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбывания лишения свободы: после отбытия основного назначенного наказания в виде лишения свободы не уходить из места постоянного проживания (пребывания) в ночное время суток в период с 22-00 часов до 6-00 часов, не выезжать в течение установленного срока за пределы территории муниципального образования, не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, в случаях, предусмотренных законодательством РФ, с возложением на Кайрыева обязанности 1 раз в месяц являться в указанный орган для регистрации.

- по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ - к лишению свободы на срок 17 (семнадцать) лет;

- по ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ - к лишению свободы на срок 9 (девять) лет.

В соответствии ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено Кайрыеву наказание в виде лишения свободы на срок 19 (девятнадцать) лет с ограничением свободы на срок 1 год, с установлением вышеизложенных ограничений.

В соответствии со ст. 70 УК РФ, п. "в" ч. 1 ст. 71 УК РФ, к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание, назначенное по приговору Центрального районного суда г. Новосибирска от 12 мая 2009 года (с учетом постановления Дзержинского районного суда от 1 октября 2015 года) и, по совокупности приговоров, окончательно к отбытию назначено Кайрыеву наказание в виде лишения свободы на срок 19 (девятнадцать) лет 4 месяца с ограничением свободы на срок 1 год, с установлением следующих ограничений, действующих в пределах того муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбывания лишения свободы: после отбытия основного назначенного наказания в виде лишения свободы не уходить из места постоянного проживания (пребывания) в ночное время суток в период с 22-00 часов до 600 часов, не выезжать в течение установленного срока за пределы территории муниципального образования, не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, в случаях, предусмотренных законодательством РФ, с возложением на Кайрыева обязанности 1 раз в месяц являться в указанный орган для регистрации. Наказание в виде лишения свободы постановлено Кайрыеву отбывать в исправительной колонии строгого режима.

Мамедов С.Б.о. ..., ранее не судимый, -

осужден:

- по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - к лишению свободы на срок 9 (девять) лет;

- по ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ - к лишению свободы на срок 9 (девять) лет.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбытию назначено Мамедову наказание в виде лишения свободы на срок 14 (четырнадцать) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ведерниковой О.Н., объяснения осуждённых Сатыбая У.Н., Кайрыева Н.К., Мамедова С.Б.о., выступления их защитников- адвокатов Коломбет Н.П., Бондаренко В.Х. и Волобоевой Л.Ю., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Митюшова В.П., полагавшего приговор оставить без изменения, Судебная коллегия установила:

Сатыбай и Кайрыев осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору в значительном размере, незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере и приготовление к незаконному сбыту наркотического средства группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере.

Мамедов осужден за пособничество покушению на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору в значительном размере, и приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере.

Преступления совершены в период с 8 по 26 июня 2014 года на территории ... области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционных жалобах и дополнениях к ним:

- адвокат Бандура В.А. в защиту осужденного Кайрыева Н.К. выражает несогласие с приговором, считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не дана оценка всем доказательствам, исследованным в судебном заседании. Ссылается на показания Кайрыева о том, что он не занимался сбытом наркотиков, в сговор с Сатыбаем и другими лицами на сбыт наркотиков не вступал, о том, что наркотики хранятся на складе - не знал. Также ссылается на показания Сатыбая в судебном заседании, о том, что на предварительном следствии он оговорил Кайрыева, но суд положил данные показания в основу приговора. Считает, что доказательств, опровергающих показания Сатыбая и Кайрыева, в ходе судебного следствия не добыто. В дополнении к жалобе приводит собственный анализ доказательств, положенных судом в основу приговора, дает им свою оценку, в том числе, указывает, что суд не принял должных мер к вызову свидетелей Ш. и Д. и огласил их показания, несмотря на возражения стороны защиты; делает вывод о том, что доводы суда, изложенные в приговоре, являются надуманными, наличие у Кайрыева умысла на приготовление к сбыту наркотиков и его виновность в содеянном не доказаны. Просит приговор в отношении Кайрыева отменить и вынести оправдательный приговор.

- осуждённый Кайрыев Н.К. выражает несогласие с приговором, считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не дана оценка всем доказательствам, исследованным в судебном заседании, указывает, что не занимался сбытом наркотиков, в сговор с Сатыбаем и другими лицами не вступал, о том, что наркотики хранятся на складе, не знал. Ссылается на показания Сатыбая в судебном заседании, оспаривает его показания на предварительном следствии, считает, что в них Сатыбай оговорил его, а суд положил данные показания в основу приговора. Сообщает, что доказательства его вины отсутствуют и не указаны в приговоре, ссылается на телефонные соединения. В дополнении к жалобе излагает свою версию событий, анализирует доказательства, дает им свою оценку, согласно которой считает приговор постановленным по надуманным основаниям, в том числе, оспаривает вывод суда о том, что Сатыбай дал в суде недостоверные показания с целью помочь ему избежать ответственности. Указывает, что в суде были оглашены показания свидетелей Ш. и Д. несмотря на возражения стороны защиты; суд не принял должных мер к их вызову, в случае вызова они могли опровергнуть показания свидетелей обвинения, также сообщает, что в оглашенных показаниях данных свидетелей отсутствуют сведения о его причастности к преступления, вывод суда о недостоверности показаний Д. необоснован. Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

- адвокат Мовсумов В.З. в защиту осужденного Мамедова С.Б. выражает несогласие с приговором, считает, что приговор постановлен с существенными нарушениями УПК РФ и неправильным применением уголовного закона, ссылается на показания Мамедова о том, что он не имеет отношения к преступлениям, заключения фоноскопических экспертиз, утверждает, что вина Мамедова не доказана, в сделке по продаже автомобиля ... он участия не принимал, получив от Сатыбая пакеты, он не знал, что в них находится; ссылается на показания осужденных Сатыбая и Кайрыева. Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

- адвокат Коломбет Н.П. в защиту осужденного Сатыбая У.Н. выражает несогласие с приговором, считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, наличия доказательства предварительного сговора Сатыбая с Кайрыевым на незаконный сбыт наркотических средств не добыто, вина Сатыбая в сбыте наркотиков не установлена, его показания о невиновности, а также о том, что наркотические средства предназначались Г. не опровергнуты. Считает назначенное Сатыбаю наказание чрезмерно суровым, не соответствующим тяжести содеянного, указывает, что тяжких последствий по делу не наступило, фактически преступления не закончены, исправление Сатыбая возможно без изоляции от общества, он ранее не судим, имеет на иждивении четырех малолетних детей, характеризуется положительно, ссылается на плохое здоровье его родственников, совершение преступления в связи со стечением тяжелых обстоятельств, признание вины. В дополнении к жалобе приводит собственный анализ доказательств, положенных судом в основу приговора, дает им свою оценку, приходит к выводу об отсутствии доказательств вины Сатыбая в приготовлении к сбыту наркотиков и необходимости уменьшения объема обвинения. Просит приговор в отношении Сатыбая изменить: по второму эпизоду переквалифицировать его действия на ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ и снизить наказание до минимальных пределов с применением ст. 64 УК РФ; по третьему эпизоду исключить из обвинения приготовление к сбыту героина массой 25 532,8 г. и гашиша в размере 317,1 г., снизить наказание до минимальных пределов с применением ст. 64 УК РФ; по всем эпизодам преступлений исключить из обвинения Сатыбая совершение преступлений по предварительному сговору с Мамедовым и Кайрыевым.

В возражениях на апелляционные жалобы осуждённых и их защитников государственный обвинитель Л.А. Орлова выражает согласие с приговором, считает его законным и обоснованным, приводит доводы, в соответствии с которыми просит оставить приговор без изменения, жалобы - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, Судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вина осужденных в совершении преступлений, установленных приговором, подтверждается показаниями свидетелей, протоколами следственных действий, заключениями экспертов, другими доказательствами, исследованными судом и изложенными в приговоре.

В судебном заседании осужденные Кайрыев и Мамедов вину не признали, Сатыбай вину признал частично, пояснил, что его знакомый в г. ... предложил в счет имевшегося долга передать ему сумку с наркотиками, которую покажет Кайрыев, наркотики передать кому он скажет, а полученные за них деньги забрать себе. В г. ... Кайрыев передал ему ключи от ячеек N 40 и N 205, расположенных на складе, в ячейке N 40 он вскрыл мешок, в котором находилось несколько брикетов с наркотиками. О том, что в ячейке 205 хранятся наркотики, он не знал. 20 июня 2014 года в ячейке N 40 он взял немного наркотика поместил в погон мужской куртки и договорился с таксистом передать его в ..., как пробник человеку, который с ним свяжется по телефону в соответствии с тем, что говорил ему знакомый из ... Об отправке наркотика он сообщил знакомому из ..., который рассказал ему дальнейшие действия, в соответствии с которыми 25 июня 2014 года он созвонился с Ш., приехавшим с Г. и М., пригнавшим автомобиль "...", который переоформили с Г. на Кайрыева. Кайрыев съездил на склад привез 2 пакета наркотиков и спрятал на обочине недалеко от кафе ... по ... трассе. Данные пакеты он нашел и передал Мамедову.

Судом в приговоре дана правильная оценка показаний осужденных в судебном заседании, а также показаний Сатыбая, данных им в ходе предварительного расследования.

Оснований для оговора Кайрыева, как об этом указано в его жалобе, у Сатыбая судом не установлено, не представлено их и Судебной коллегии.

Показания на предварительном следствии Сатыбай давал неоднократно, в присутствии защитников, кроме того, часть показаний подтвердил в ходе проверки показаний на месте (т. 13 л.д. 11-20, 26-30).

Предварительный сговор на незаконный сбыт наркотических средств между Сатыбаем, Кайрыевым и неустановленным лицом, вопреки доводам апелляционных жалоб, нашел свое подтверждение в судебном заседании и выразился, как правильно установил суд, в предварительной устной договоренности, распределении ролей, совместных согласованных действиях каждого участника, направленных на достижение единого результата. При этом Мамедов содействовал Сатыбаю и Кайрыеву в незаконном сбыте 1,15 гр. героина в г. ..., подыскивал покупателя наркотического средства, контролировал отправку наркотического средства из ... и получение его в г. ...

На основании совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, подробный анализ и оценка которых приведены в приговоре, суд пришел к правильному выводу о виновности осужденных в инкриминируемых им преступлениях.

Нарушений положений статьи 14 УПК РФ, судом не допущено, доводы апелляционных жалоб о том, что приговор суда основан на предположениях и догадках, Судебная коллегия находит несостоятельными.

Выводы суда, как того и требует закон, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, приведены в приговоре, при этом судом указаны мотивы, по которым судом были оценены как достоверные и приняты одни из доказательств и отвергнуты другие, а также доводы в обоснование позиции суда, в соответствии с которой он критически отнесся к показаниям осужденных о их непричастности к совершению преступлений.

Выводы суда являются правильными, сомнений в этом у Судебной коллегии не имеется.

Юридическая оценка действий Сатыбая, Кайрыева и Мамедова дана правильная, основания для переквалификации действий Сатыбая, как об этом поставлен вопрос в жалобе защитника осужденного, и оправдания Кайрыева и Мамедова - отсутствуют. Оснований полагать, что суд неправильно применил уголовный закон, не имеется.

При назначении наказания осужденным суд учел обстоятельства, указанные в статье 60 УК РФ - характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, роль каждого из осужденных в их совершении, личность виновных, условия жизни их и их семей, судом в полной мере были учтены характеризующие осужденных данные.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденных, суд признал и учел наличие у осужденных малолетних детей.

Кроме того, в качестве смягчающих наказание Сатыбая обстоятельств суд признал состояние здоровья его детей и близких, положительные характеристики по месту жительства.

Отягчающих наказание Сатыбая и Мамедова обстоятельств судом не установлено, в отношении Кайрыева суд правильно признал отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступлений.

Назначенное наказание отвечает требованиям статьи 6 УК РФ и является справедливым.

Несостоятелен довод защитника осужденного Сатыбая У.Н. о применении к нему положений ст. 64 УК РФ, так как исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных преступлений, суд не установил.

Суд учел при назначении наказания требования ч. 2 ст. 66 УК РФ и ч. 3 ст. 66 УК РФ, а также положения ч. 6 ст. 53 УК РФ в отношении Сатыбая и Мамедова, которым как иностранным гражданам не может быть назначено, предусмотренное санкцией ч. 3 ст. 228.1 УК РФ дополнительное наказание в виде ограничения свободы.

В то же время, изучив доводы жалоб и материалы дела, Судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

По делу допущены такие нарушения, поскольку судом первой инстанции необоснованно положены в основу приговора показания свидетелей Ш. и Д.

Как следует из протокола судебного заседания, их показания были оглашены при отсутствии согласия сторон на оглашение показаний указанных свидетелей, а также при отсутствии отказа свидетелей, являющихся иностранными гражданами, явиться по вызову суда, что является нарушением требований ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 281 УПК РФ.

Согласно протоколу судебного заседания, 20 января 2016 года в суде были оглашены показаний свидетелей Ш. и Д. являющихся гражданами ...

Мотивируя решение об оглашении показаний указанных свидетелей, суд сослался на п. 3 ч. 2 ст. 281 УПК РФ и учел тот факт, что Ш. и Д. являются иностранными гражданами и в настоящее время находятся за пределами Российской Федерации (т. 27 л.д. 74).

Между тем, документов, с достоверностью подтверждающих отказ свидетелей, являющихся иностранными гражданами, от явки в суд, в деле не имеется и в судебном заседании такие документы не исследовались.

При этом адвокат Коломбет и подсудимый Сатыбай возражали против оглашения данных показаний, ссылаясь на то, что с указанными свидетелями у подсудимых не было очных ставок, а также не было возможности задавать им вопросы и проверить их показания (т. 27 л.д. 73).

Рассмотрев аналогичные доводы адвоката Бандуры В.А. и осужденного Кайрыева Н.К., указанные в их жалобах, изучив материалы дела, Судебная коллегия приходит к выводу о том, что принятое судом решение об оглашении показаний свидетелей Ш. и Д. противоречит требованиям закона.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в ряде его решений, в том числе, определении от 23.12.2014 N 2978-О, оглашение показаний, данных при производстве предварительного расследования, рассматривается как исключение и допускается лишь в случаях, предусмотренных законом (часть вторая статьи 240 УПК Российской Федерации), что обусловлено как необходимостью устранения неравенства в процессуальных возможностях по исследованию доказательств между стороной защиты и стороной обвинения, производившей допросы потерпевших и свидетелей в ходе досудебного производства и составившей соответствующие протоколы, так и стремлением создать для суда условия, при которых ему обеспечиваются свободные от постороннего влияния восприятие и оценка показаний участников уголовного судопроизводства. При этом уголовно-процессуальный закон не предусматривает в связи с оглашением в судебном заседании ранее данных показаний потерпевших и свидетелей каких-либо изъятий из установленного порядка доказывания по уголовным делам, согласно которому, в частности, в основу обвинительного приговора могут быть положены лишь доказательства, не вызывающие сомнения с точки зрения их достоверности и соответствия закону. В случае принятия судом решения об оглашении показаний свидетеля обвиняемому в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон судопроизводства должна предоставляться возможность защиты своих интересов в суде всеми предусмотренными законом способами, включая оспаривание оглашенных показаний путем заявления ходатайств об исключении недопустимых доказательств или об истребовании дополнительных доказательств в целях проверки допустимости и достоверности оглашенных показаний, а также с помощью иных средств, способствующих предупреждению, выявлению и устранению ошибок при принятии судебных решений. Кроме того, следует учитывать, что неустранимые сомнения в виновности лица, возникающие при оценке оглашенных в суде показаний с точки зрения их допустимости и достоверности, в силу статьи 49 (часть 3) Конституции Российской Федерации должны истолковываться в пользу обвиняемого (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 27 октября 2000 года N 233-О, от 21 декабря 2000 года N 291-О, от 14 октября 2004 года N 326-О, от 7 декабря 2006 года N 548-О, от 20 марта 2008 года N 188-О-О, от 15 апреля 2008 года N 291-О-О и N 300-О-О, от 15 июля 2008 года N 454-О-О и др.).

Кроме того, непредоставление осужденному возможности в ходе судебного разбирательства допросить свидетелей является нарушением положений подп. "е" п. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. и подпункта (d) пункта 3 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.

По данному делу указанные выше требования международных договоров и российского законодательства не выполнены.

Принимая решение по делу, Судебная коллегия учитывает также, что кроме указанных выше обстоятельств, а именно, оглашения показаний свидетелей - иностранных граждан с нарушением требований ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, суд не принял должных мер к обеспечению явки свидетеля Ш. в суд, в том числе:

- не установил место жительства Ш., в отношении которого имелись сведения о его местонахождении в ...

- не направил ему по месту жительства в ... уведомление о вызове в судебное заседание и

- не обратился к компетентным органам иностранного государства с поручением об оказании правовой помощи в установлении места жительства Ш. и вручении ему судебной повестки, в соответствии с требованиями Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года, участниками которой являются Кыргызская Республика и Россия.

Кроме того, ознакомившись с протоколом допроса свидетеля Д., оглашенным в заседании суда первой инстанции, Судебная коллегия установила, что второй лист протокола допроса данного свидетеля содержит ссылку на фамилию Ш. и повторяет дословно показания указанного свидетеля с подписями свидетеля Д., что вызывает сомнения в допустимости и достоверности оглашенных показаний свидетеля, положенных в основу приговора в качестве доказательства.

Данному обстоятельству судом первой инстанции оценка не дана.

При таких обстоятельствах показания свидетелей Ш. и Д. следует признать оглашенными с нарушением закона, в силу чего они не могут быть положены в основу приговора и подлежат исключению из него, что не свидетельствует о незаконности и необоснованности приговора в целом, постановленного на достаточной совокупности иных доказательств, отвечающих требованиям закона.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Новосибирского областного суда от 10 февраля 2016 года в отношении Сатыбая У.Н., Кайрыева Н.К., Мамедова С.Б. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на показания свидетелей Ш. и Д.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Зеленин С.Р.

Судьи

Ведерникова О.Н.

Русаков В.В.