Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 июня 2016 г. N А40-23844/16-148-140

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 23 июня 2016 года

Решение в полном объеме изготовлено 29 июня 2016 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи - Нариманидзе Н.А.

При ведении протокола секретарем судебного заседания Голубковой А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО "РЖД" к ФАС России

Третьи лица: ООО "Инженерный центр "ЭНЕРГОАУДИТКОНТРОЛЬ"

о признании недействительным решения ФАС России от 27.11.2015 г. N 223ФЗ-369/15

в части пунктов 2, 3, 4 резолютивной части,

в судебное заседание явились:

от заявителя - Индриксон А.Л. по дов. N 149-ДП от 25.02.2015

от ответчика - Мансурова Н.Ф. по дов. N ВК/28762/16 от 28.04.2016

от третьего лица - 1. не явился - извещен, 2. не явился - извещен

установил:

ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене пунктов 2, 3, 4 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службе по городу Москве от 27.11.2015 г. по делу N 223ФЗ-369/15.

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемых пунктов решения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося представителя третьего лица.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на

них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) был проведен открытый конкурс в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по модернизации программно-аппаратных комплексов автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета розничных рынков электроэнергии ОАО "РЖД" (извещение 31502811328) (далее - Конкурс), извещение о проведении которого размещено Заказчиком на Официальном сайте 30.09.2015.

В ФАС России поступила жалоба ООО "Инженерный центр "ЭНЕРГОАУДИТКОНТРОЛЬ" (вх. 134757/15 от 23.11.2015) на действия (бездействие) конкурсной комиссии Заказчика при проведении Заказчиком Конкурса.

По мнению Заявителя жалобы, его права и законные интересы нарушены действиями Конкурсной комиссии Заказчика, неправомерно принявшей решение об отклонении заявки Заявителя на участие в Конкурсе.

Комиссией ФАС России по результатам рассмотрения указанной жалобы ООО "Инженерный центр "ЭНЕРГОАУДИТКОНТРОЛЬ" 27.11.2016 г. было принято решение по делу N 223ФЗ-369/15.

Не согласившись с пунктами 2,3,4 резолютивной части указанного решения ФАС России, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленного требования ОАО "РЖД" указывает на отсутствие в его действиях нарушения части 1 статьи 2, пункта 4 части 9, части 12 статьи 4 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Отказывая в удовлетворении заявленных требованиях суд исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 08.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти рассматривающим жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

В соответствии с положениями части 10 статьи 3 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), Приказом ФАС России от 18.01.2013 N 17/13 утвержден порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг (далее - Порядок рассмотрения жалоб).

В соответствии с пунктом 1 Порядка рассмотрения жалоб антимонопольные органы рассматривают жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Законом о закупках.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

В cилу части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Из изложенного следует, что решение от 27.11.2015, пункты которого оспариваются заявителем, было вынесено ФАС России в пределах предоставленных ему законом полномочий.

Как установлено судом, довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках основан на неправильном толковании норм материального права по следующим основаниям.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Как установлено судом, закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 01.01.2015 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Как следует из материалов дела, Комиссией ФАС России было установлено, что к участникам закупочных процедур Документацией установлены следующие дополнительные требования:

"- отсутствие просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении конкурса и конкурсной документации (пункт 6.4.3.6);

- отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД" (пункт 6.4.3.7);

- непричинение вреда имуществу ОАО "РЖД" (пункт 6.4.3.8)".

Вместе с тем, Документацией не определено, что понимается вышеуказанными понятиями, а именно, исходя из буквального толкования положений Документации наличие договоров между ОАО "РЖД" и потенциальным участником Конкурса, находящихся на стадии исполнения, являются препятствием для участия в настоящем Конкурсе.

Кроме того, Приложением N 5 к Документации установлен перечень банков, приемлемых для обеспечения конкурсной заявки (в количестве 53 банков).

Согласно пункту 1.6 Документации обеспечение заявки на участие в Конкурсе возможно представить исключительно в форме банковской гарантии в размере 15 000 000 рублей.

В соответствии с пунктом 8.6.10 обеспечение конкурсной заявки в виде банковской гарантии оформляется согласно приложению N 4 к конкурсной документации. Банковская гарантия должна быть выдана одним из банков, указанных в приложении N 5 к конкурсной документации. Срок действия банковской гарантии должен составлять 120 (сто двадцать) дней со дня вскрытия заявок, установленного в пункте 1.8 конкурсной документации. Оригинал банковской гарантии должен быть представлен в составе конкурсной заявки.

Приложение N 5 Документации устанавливает закрытый перечень банков, чьи банковские гарантии Заказчик принимает для обеспечения заявки в Конкурсе (список из 51 банка).

Вместе с тем, представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Конкурса либо на качество исполнения таких обязательств.

Между тем, в заявлении об оспаривании Решения ОАО "РЖД" указывает на тот факт, что "установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО "РЖД" в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций", вместе с тем, необходимо отметить, что Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации ведется перечень банков, отвечающих требованиям указанным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно:

Для включения в перечень Министерства финансов РФ банк должен удовлетворять следующим требованиям:

наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;

наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 миллиарда рублей;

соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;

отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании параграфа 4.1 главы IX Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Данный Перечень ведется, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и в настоящий момент включает более 300 банков, отвечающий требованиям, перечисленным в статье 74.1 НК РФ.

Приложением N 7 к Документации установлен перечень банков, приемлемых для обеспечения надлежащего исполнения обязательств по договору (в количестве 10 банков).

Вместе с тем, представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Конкурса, либо на качество исполнения таких обязательств.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что вышеуказанные дополнительные требования, а также требования Документации к обеспечению конкурсной заявки, обеспечению надлежащего исполнения обязательств по договору оказание услуг противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Как установлено судом, довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения часть 12 статьи 4 Закона о закупках противоречит фактическим обстоятельствам дела. При этом суд отмечает следующее.

В соответствии с частями 5, 12 статьи 4 Закона о закупках протоколы, составляемые в ходе закупки должны быть размещены заказчиком в единой информационной системе не позднее чем через три дня со дня подписания таких протоколов.

Вместе с тем, протокол рассмотрения и оценки заявок от 12.11.2015 N 1535/ОКЭ-ЭЭ/15/2 размещен в ЕИС в нарушение трехдневного срока 16.11.2015, что нарушает часть 12 статьи 4 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 4 части 9 статьи 4 Закона о закупках также противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Согласно пункту 4 части 9 статьи 4 Закона о закупках, пункту 4 части 27 Положения о закупке в извещении о закупке должны быть указано место поставки товара, выполнения работ.

Согласно пункту 8 извещения о проведении Конкурса, местом выполнения работ является Москва.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, Заказчиком в извещении о закупке не установлено место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг, что нарушает пункт 4 части 9 статьи 4 Закона о закупках.

Судом установлено, что при принятии оспариваемого решения антимонопольный орган не вышел за пределы предоставленных ему полномочий, проверив исключительно правомерность действий организатора закупки по рассмотрению поданной заявки и правомерность результата в виде ее отклонения.

Выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и в полной мере соответствуют представленным в дело доказательствам.

В то время как приведенные заявителем доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия с действиями организатора закупки и сделанными антимонопольным органом выводами и, ввиду отсутствия доказательств ошибочности выводов, последнего, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения незаконным в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленуме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным".

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем Решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав заявителя; несоответствие оспариваемого акта закону.

Заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65, ст. 198 АПК РФ не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт, а также какое его право нарушено оспариваемым решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку этот акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности, и не возлагает на него каких-либо обязанностей, с учетом того, что какое-либо обязательное для исполнения предписание на основании вынесенного решения антимонопольным органом не выдавалось.

Судом проверены и оценены все доводы заявителя, но отклонены как противоречащие материалам дела и основанные на неверном толковании норм права.

На основании изложенного, суд считает, доводы изложенные заявителем в заявлении не обоснованными и приходит к выводу, что пункты 2, 3, 4 решения ФАС России от 27.11.2015 г. по делу N 223ФЗ-369/15 соответствуют действующему законодательству РФ и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина в соответствии со ст.110 АПК РФ относится на заявителя.

На основании изложенного, в соответствии с Федеральным законом от 08.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", руководствуясь ст.ст. 29, 75, 167 - 170, 176, 198 - 201 АПК РФ, решил:

В удовлетворении заявления ОАО "РЖД" о признании недействительными пунктов 2, 3, 4 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы от 27.11.2015 г. по делу N 223ФЗ-369/15 отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

Н.А. Нариманидзе