Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 июля 2016 г. N А40-58183/2016-21-491

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 21 июля 2016 г.

Полный текст решения изготовлен 25 июля 2016 г.

Арбитражный суд в составе судьи О.В. Каменской,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ю.С. Калачевой,

рассмотрев в судебном заседании заявление ОАО "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295, дата регистрации: 23.09.2003, 107174, ГОРОД МОСКВА,УЛИЦА БАСМАННАЯ НОВ.,ДОМ 2,)

к заинтересованному лицу - Федеральной антимонопольной службе (ОГРН

1047796269663, ИНН 7703516539, дата регистрации 19.04.2004, 123995, Москва, ул. Садовая - Кудринская, 11)

о признании незаконным решения от 17.12.2015 N 223ФЗ-412/15

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя) - Нуянзина Н.А. (по дов. от 25.02.2015 г.)

от ответчика - Мансурова Н.Ф., дов.N вк/28762/16 от 28.04.2016 г.

суд, установил:

ОАО "РЖД" обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными пунктов 2, 3 решения от 17.12.2015 по делу N 223ФЗ-412/15.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме, по доводам изложенным в заявлении.

ФАС России по заявлению возражает по доводам отзыва, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Представитель третьего лица, извещен надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования, не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 08.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти рассматривающим жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

В соответствии с положениями части 10 статьи 3 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), Приказом ФАС России от 18.01.2013 N 17/13 утвержден порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг (далее - Порядок рассмотрения жалоб).

В соответствии с пунктом 1 Порядка рассмотрения жалоб антимонопольные органы рассматривают жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Законом о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров от 30.06.2015 (далее - Положение о закупке).

При этом в силу части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе "О защите конкуренции".

В ФАС России поступила жалоба ООО ТД "Статус" на действия (бездействие) конкурсной комиссии заказчика ОАО "Российские железные дороги" (далее - Конкурсная комиссия) при проведении ОАО "Российские железные дороги" (Заказчик) открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора поставки оборудования на объект строительства "Реконструкция перегрузочного комплекса железнодорожной станции Гродеково Дальневосточной железной дороги. 1 этапа" (извещение 31502872646) (далее - Аукцион).

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 17.12.2015 по делу N 223ФЗ-412/16, согласно которому жалоба ООО ТД "Статус" признана необоснованной, при этом в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, пункта 6, 9, 10 части 10 статьи 4 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

В связи с тем, что по результатам аукциона заключен договор, предписание об устранении допущенных нарушений не выдавалось.

При этом в силу части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе "О защите конкуренции"

Комиссией ФАС России установлено, что к участникам закупочных процедур Документацией установлены следующие дополнительные требования:

"отсутствие просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении конкурса и конкурсной документации (пункт 6.4.3.6);

отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД" (пункт 6.4.3.7);

- непричинение вреда имуществу ОАО "РЖД" (пункт 6.4.3.8)".

Вместе с тем, Документацией не определено, что понимается вышеуказанными понятиями, а именно, исходя из буквального толкования положений Документации наличие договоров между ОАО "РЖД" и потенциальным участником Конкурса, находящихся на стадии исполнения, являются препятствием для участия в настоящем Конкурсе.

Кроме того, Приложением N 4 к Документации установлен перечень банков, приемлемых для обеспечения конкурсной заявки (в количестве 53 банков).

Приложением N 6 к Документации установлен перечень банков приемлемых для обеспечения надлежащего исполнения обязательств по договору поставки (в количестве 10 банков).

Вместе с тем, представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Конкурса либо на качество исполнения таких обязательств

Между тем, в заявлении об оспаривании Решения ОАО "РЖД" указывает не тот факт, что "установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО "РЖД" в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций", вместе с тем, необходимо отметить, что Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации ведется перечень банков, отвечающих требованиям указанным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно:

Для включения в перечень Министерства финансов РФ банк должен удовлетворять следующим требованиям:

- наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;

- наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 миллиарда рублей;

- соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;

- отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании параграфа 4.1 главы IX Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Данный Перечень ведется, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и в настоящий момент включает более 300 банков, отвечающий требованиям перечисленным в статье 74.1 НК РФ.

Таким образом, вышеуказанные дополнительные требования, а также требования Документации к обеспечению конкурсной заявки, обеспечению надлежащего исполнения обязательств по договору противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о Закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Аналогичные требования к документации отражены в пункте 201 Положения о закупке "В документации о закупке должны быть указаны следующие сведения: 10) формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке".

В соответствии с пунктом 6.2.1 Документации запрос о разъяснении аукционной документации может быть направлен с момента размещения аукционной документации, извещения о проведении запроса аукциона на сайтах и не позднее чем за 7 (семь) рабочих дней до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в документации дату начала и дату окончания срока предоставления участникам запроса котировок разъяснений положений Котировочной документации, нарушают пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 2.1 Документации участник должен иметь опыт осуществления поставок товаров по предмету аукциона, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) от начальной максимальной цены договора без учета НДС.

Согласно пункту 7 Извещения предмет закупки: "Право заключения договора поставки оборудования на объект строительства "Реконструкция перегрузочного комплекса железнодорожной станции Гродеково Дальневосточной железной дороги. 1 этапа".

Из данной формулировки содержания Документации не представляется возможным определить поставка каких товаров принимается Заказчиком в качестве подтверждения опыта осуществления поставок товаров по предмету аукциона.

Кроме того в соответствии с п. 3.2.2 товары могут быть заменены на эквивалентные, имеющие, такие же технические характеристики.

В пункте 3.1 и таблице 1 Документации отсутствуют технические характеристики, в связи с чем не представляется возможным определить технические характеристики товара для замены на эквиваленты.

Таким образом, установление вышеуказанных требований противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 4 пункта 32 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России от 18.12.2015 г. по делу N 223ФЗ-406/15 в части п. 2, 3 принято ответчиком в рамках его компетенции с соблюдением норм закона, не препятствует осуществлению деятельности заявителя и не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Необходимо учитывать, что оспариваемое Решение не возлагает на Заявителя каких-либо обязанностей, не содержит распоряжений о совершении либо воздержании от совершения каких-либо действий, никаким иным образом не ограничивает возможности Заявителя осуществлять свою обычную хозяйственную деятельность. Вместе с тем, Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

Таким образом, для признания недействительным обжалуемого Заявителем акта Московского УФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно: несоответствие их закону и наличие нарушения прав заявителя.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение ФАС России от 18.12.2015 по делу N 223ФЗ-406/15 в части п. 2, 3, вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным в судебном порядке.

Расходы по госпошлине возлагаются на ответчика в порядке ст. 110 АПК РФ. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 64, 65, 71, 75, 110, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд решил:

В удовлетворении требований ОАО "РЖД" об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы от 17.12.2015 по делу N 223ФЗ-412/15 в части пунктов 2 и 3 резолютивной части , что проверено на соответствие Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции "отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия через Арбитражный суд г. Москвы.

Судья:

О.В. Каменская