Решение Арбитражного суда г. Москвы от 8 июля 2016 г. N А40-36599/16

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 30 июня 2016 года.

Полный текст решения изготовлен 08 июля 2016 года.

Арбитражный суд в составе:

судьи Л.А. Дранко (шифр 79-310),

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Ермишкиным С.С,

рассмотрев в судебном заседании заявление Казенного предприятия г. Москвы "Управление гражданского строительства" к ФАС России

третье лицо ЗАО "Корпорация "Атомстройкомплекс" о признании незаконными решения и предписания от 22.12.2015 г. N 223ФЗ-426/15

при участии: От заявителя: Акимова А.Н., паспорт, дов. N КП-1259/д от 31.12.2015 г.

От антимонопольного органа: Селезнев А.А., удостоверение N 14255 от 15.01.2016 г.

От третьего лица: неявка, извещен

установил:

Казенное предприятие г. Москвы "Управление гражданского строительства" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконными решения и предписания от 22.12.2015 г. N 223ФЗ-426/15.

Представитель заявителя в судебном заседании требования поддержал, просил их удовлетворить.

Представитель ФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в судебном заседании, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оставляет требования заявителя без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Между тем, такие основания для признания оспариваемых актов незаконными в совокупности судом не установлены.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ЗАО "Корпорация Атомстройкомплекс" на действия (бездействие) Казенного предприятия города Москвы "Управление гражданского строительства" при проведении открытого конкурса на право заключения договора на оказание услуг и выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта под "ключ": жилые дома переменной этажности с подземной автостоянкой со встроено-пристроенными первыми нежилыми этажами, встроено-пристроенным ДОУ на 120 мест по адресу: г. Москва, Шмитовский пр., вл. 39, Мукомольный пр., вл. 6 (извещение 31503014111).

По результатам рассмотрения данной жалобы ФАС России вынесла обжалуемые решение и предписание.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 08.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти рассматривающим жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

В соответствии с положениями части 10 статьи 3 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), Приказом ФАС России от 18.01.2013 N 17/13 утвержден порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг (далее - Порядок рассмотрения жалоб).

В соответствии с пунктом 1 Порядка рассмотрения жалоб антимонопольные органы рассматривают жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Законом о закупках.

Казенным предприятием города Москвы "Управление гражданского строительства" (далее - Заказчик) проведен открытый конкурс на право заключения договора на оказание услуг и выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта под "ключ": жилые дома переменной этажности с подземной автостоянкой со встроенно-пристроенными первыми нежилыми этажами, встроенно-пристроенным ДОУ на 120 мест по адресу: г. Москва, Шмитовский пр., вл. 39, Мукомольный пр., вл. 6 (извещение 31503014111) (далее - Конкурс).

В ФАС России поступила жалоба ЗАО "Корпорация "Атомстройкомплекс" на действия (бездействие) Заказчика.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров от 30.06.2015 (далее - Положение о закупке).

При этом в силу части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе "О защите конкуренции".

По итогам рассмотрения поступившей жалобы Решением N 223ФЗ-426/15 жалоба ЗАО "Корпорация "Атомстройкомплекс" признана обоснованной в части не установления надлежащего порядка оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе, Заказчик признан нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 3 части 9, пункты 1, 6, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Для устранения допущенных нарушений Заказчику выдано Предписание по делу N 223ФЗ-426/15.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках не может быть принят во внимание по следующим основаниям.

В соответствии с пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно пункту 7.22 Информационной карты Документации при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе применяются следующие критерии и их значимость:

1. Цена договора - 50%;

2. Качественные, функциональные и экологические характеристики товаров, работ, услуг - 35%;

3. Квалификация участников закупки - 15%.

Порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе установлен в Приложении N 1 к Информационной карте конкурса.

Согласно пункту 2 раздела III Приложения N 1 к Информационной карте конкурса значимость показателя "Опыт работы, связанный с предметом договора" критерия "Квалификация участников закупки" составляет 40%.

Максимальная величина показателя составляет 40 баллов.

Оценке подлежат сведения об опыте участника закупки по вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства жилищного назначения за последние два года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе. Сведения подтверждаются представлением копий разрешений на ввод объектов капитального строительства в эксплуатацию. Сведения предоставляются в соответствии с Формой 5, приведенной в РАЗДЕЛЕ 8 "ОБРАЗЦЫ ФОРМ И ДОКУМЕНТОВ ДЛЯ ЗАПОЛНЕНИЯ УЧАСТНИКАМИ ЗАКУПКИ".

Оценка в 0 баллов по показателю присваивается заявке участника:

- в составе которой не представлены требуемые сведения, либо представлены противоречивые сведения;

- в составе которой не представлены документы, подтверждающие представленные сведения;

- представленные сведения и документы подтверждают наличие у участника закупки опыта по вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, не являющихся объектами капитального строительства жилищного назначения.

В случаях, если представленные сведения и документы подтверждают наличие у участника закупки опыта по вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства жилищного назначения за последние два года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, то заявке присваивается:

1) Максимальная оценка, составляющая 40 баллов, если:

- среди представленных объектов имеется объект, находящийся на территории города Москвы, общая площадь которого составляет не менее, чем 50 процентов от общей площади объекта капитального строительства, по которому проводится закупочная процедура;

2) 30 баллов, если:

- среди представленных объектов имеется объект, находящийся на территории города Москвы, общая площадь которого составляет менее, чем 50 процентов от общей площади объекта капитального строительства, по которому проводится закупочная процедура;

3) 20 баллов, если:

- все представленные объекты находятся не на территории города Москвы и среди них имеется объект, общая площадь которого составляет не менее, чем 50 процентов от общей площади объекта капитального строительства, по которому проводится закупочная процедура;

4) 10 баллов, если:

- все представленные объекты находятся не на территории города Москвы и общая площадь каждого их них составляет менее, чем 50 процентов от общей площади объекта капитального строительства, по которому проводится закупочная процедура.

Вместе с тем, Заказчиком некорректно установлен порядок оценки по критерию "Опыт работы, связанный с предметом договора", а именно: участнику Конкурса присваивается максимальная оценка, составляющая 40 баллов, если среди представленных объектов имеется объект, находящийся на территории города Москвы, общая площадь которого составляет не менее, чем 50 процентов от общей площади объекта капитального строительства, по которому проводится закупочная процедура.

Таким образом, Заказчик необоснованно оценивает опыт строительства в других городах ниже, чем в городе Москве. Территория нахождения построенных объектов не влияет на уровень квалификации участника закупки.

Наличие данного критерия ведет к ограничению конкуренции, так как участники закупки, имеющие опыт строительства в других городах при оценке заявок получают заведомо меньшее количество баллов.

Таким образом, установленный Заказчиком порядок оценки заявок по показателю "Опыт работы, связанный с предметом договора" критерия "Квалификация участников закупки" не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора, поскольку сведения об опыте участника закупки по вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства жилищного назначения на территории других субъектов Российской Федерации необоснованно оцениваются Заказчиком ниже, чем на территории города Москвы.

Исходя из вышеизложенного суд пришел к выводу, что заявителем в нарушение пункта 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Документации не установлен надлежащий порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 3 части 9 статьи 4, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках судом также признается необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика закреплен в пункте 1.3 Положения о закупках.

В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

При этом, согласно части 2 статьи 48 Градостроительного Кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Таким образом, выполнение строительных работ, требуемых к закупке, осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, потребностям заказчика.

Согласно Извещению и Информационной карте Конкурсной документации предметом Конкурса является "...оказание услуг и выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта под "ключ": жилые дома переменной этажности с подземной автостоянкой со встроенно-пристроенными первыми нежилыми этажами, встроенно-пристроенным ДОУ на 120 мест по адресу: г. Москва, Шмитовский пр., вл. 39, Мукомольный пр., вл. 6".

Пунктами 2.1, 2.2 проекта договора, являющегося неотъемлемой частью Конкурсной документации, установлено:

"В соответствии с условиями настоящего Договора Застройщик осуществляет приемку и финансирование, а Заказчик-Генподрядчик обязуется выполнить комплекс работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию Объекта под "ключ", включая оказание услуг по исполнению функций заказчика на период проектирования строительства, иных услуг, разработку проектной и рабочей документации, выполнение строительно-монтажных работ, поставку оборудования на Объект.

Результатом выполненных Работ по Договору является законченный(ые) строительством Объект(ы), который(ые) введен(ы) в эксплуатацию и в отношении которого(ых) получено(ы) Разрешение(я) на ввод Объекта в эксплуатацию, подписан(ы) акт(ы) по форме КС-11 в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации и города Москвы".

Техническим заданием Конкурсной документации установлены требования к типам и этажности новых, реконструируемых зданий и сооружений:

"В соответствии с письмом Департамента жилищной политики и жилищного фонда города Москвы от 30.07.2014 N ДЖС-ТМ/06-64464/4, Градостроительным планом земельного участка N RU77-181000-011563, утвержденным приказом Комитета по архитектуре и градостроительству города Москвы.

Предусмотреть проектирование и строительство жилых домов с монолитным железобетонным каркасом с нежилыми помещениями на 1 этаже с инженерными сетями, благоустройством и озеленением.

Предусмотреть следующий набор и размеры квартир:

Тип квартир		Общая площадь	Жилая площадь	Количество
1		37-42	19-21	не менее 620
	М	50-54	28-36	не менее 540
2	Б	60-65	35-40	не менее 98
3		74-80	38-60	не менее 325
4		90-95	63-70	не менее 5

- Высота потолков не менее 2,65 м.

- Предусмотреть отделку входных групп и МОП.

- Предусмотреть отделку для жилых помещений:

- Встроенные нежилые помещения предусмотреть без отделки

- Предусмотреть необходимые элементы благоустройства придомовой территории.

Назначение помещений первого этажа - помещения без конкретного функционального назначения (БКФН)".

Вместе с тем, разработка проектной документации, на основании которой должны выполняться работы, является частью предмета Конкурса.

Учитывая изложенное, предмет Конкурса сформирован Заказчиком в нарушение требований части 1 статьи 2 Закона о закупках, в Конкурсной документации отсутствуют сведения об объеме работ, являющихся предметом Конкурса, требования к качеству, техническим характеристикам закупаемых работ, в объеме, достаточном для подготовки заявки на участие в Конкурсе, а также объединены в один лот работы, технологически и функционально не связанные между собой, что противоречит пункту 1.3 Положения о закупках.

Таким образом, указанные действия Заказчика нарушают требования пункта 3 части 9 статьи 4, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 6 части 10 статьи 4 Закона о закупках также не подтвержден.

Так, в соответствии с пунктом 6 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются форма, сроки и порядок оплаты товара, работы, услуги.

Согласно пункту 4.3.7 Договора Застройщик на основании письменного обращения Заказчика-Генподрядчика вправе перечислить авансовый платеж в размере не более 30 (тридцати) % от Цены Договора, но не более суммы принятого обязательства, подлежащего исполнению в текущем финансовом году, после подписания Дополнительного соглашения об утверждении твердой договорной цены.

В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 01.02.2016 N А40-60524/15 указано: "Также не соответствует принципам осуществления закупок, проводимых по правилам Закона о закупках, отсутствие в документации конкретного размера аванса, а лишь право заказчика его выплатить. Согласно пункту 21.1.1 проекта договора "Генподрядчик имеет право перечислить Субподрядчику текущий аванс".

В связи с вышеизложенным, судами правомерно указано, что вывод антимонопольного органа о том, что в пункте 21.1.1 проекта договора в нарушение требования пункта 6 части 10 статьи 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" порядок оплаты закупаемых работ не установлен надлежащим образом, является обоснованным; поскольку указанное нарушение приводит к ограничению количества участников закупки"

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Девятого апелляционного суда от 11.02.2016 по делу N А40-75574/15.

Таким образом, в пункте 4.3.7 Договора в нарушение пункта 6 части 10 статьи 4 Закона о закупках не установлен надлежащим образом порядок оплаты товаров, требуемых к поставке, а довод Заявителя не находит своего подтверждения.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 6 части 10 статьи 4 Закона о закупках, является несостоятельным.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика закреплен пунктом 1.3 Положения о закупках.

Пунктом 7.9 Информационной карты Конкурсной документации, пунктами 8.3.14, 13.1.2 проекта договора установлено, что привлечение субподрядчиков допускается по согласованию с Заказчиком.

Таким образом, возможность привлечения субподрядчиков зависит от волеизъявления Заказчика, что противоречит пункту 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а довод Заявителя не находит своего подтверждения.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным".

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем Решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: Наличие нарушения прав заявителя; Несоответствие оспариваемого акта закону.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Между тем, заявителем не указано, какое именно его право было нарушено оспариваемым Решением ФАС России, и какое право подлежит восстановлению.

Более того, согласно подтверждению исполнения предписания от 22.12.2015 N 223ФЗ-426/15, направленное Заказчиком в ФАС России письмом от 11.02.2016 N КПУГС-2-16, предписание ФАС России исполнено в полном объеме.

25.01.2016 Заказчиком с ООО "Инвестпрофи" заключен договор N Шмит 39/ТЗ/ЖД/7/16/7 на оказание услуг и выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта под "ключ": жилые дома переменной этажности с подземной автостоянкой со встроенно-пристроенными первыми нежилыми этажами, встроенно-пристроенным ДОУ на 120 мест по адресу: г. Москва, Шмитовский пр., вл. 39, Мукомольный пр., вл. 6.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судебные расходы согласно ст.ст. 102, 110 АПК РФ возлагаются на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд решил:

В удовлетворении заявления Казенного предприятия г. Москвы "Управление гражданского строительства" об оспаривании решения и предписания ФАС России от 22.12.2015 г. N 223ФЗ-426/15 - отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко