Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 августа 2016 г. N А40-69479/16-17-603

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 15 августа 2016 года

Полный текст решения изготовлен 18 августа 2016 года

Арбитражный суд судьи Поляковой А.Б. (единолично) при ведении протокола судебного заседания секретарем Назаровой Н.У., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО "ТехЭЛАСТ" (ОГРН 1147746527499, ИНН 7736675291, адрес 119331, Москва, пр-т Вернадского д. 29) к ФАС России о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы России от 29.12.2015 г. по делу N ВП-238/15 и о признании незаконным бездействия антимонопольного органа, выразившегося в невыдаче предписания об аннулировании результатов закупки и возврате заявителю суммы обеспечения заявки на участие в закупке в размере 898265,56 руб., перечисленной на счет заказчика.

третье лицо: ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт авиационных материалов"

при участии в заседании: от заявителя: Оградюк О.А. паспорт по дов-ти от 15.03.2016 г. N 6; от заинтересованного лица: Удалых А.Д. по дов-ти от 06.07.2016 N иа /45795/16, от третьего лица: Дубова М.В. по дов-ти от 30.12.15 N 355 установил:

ООО "ТехЭЛАСТ" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании частично незаконным решения Федеральной антимонопольной службы России от 29.12.2015 г. по делу N ВП-238/15 и о признании незаконным бездействия антимонопольного органа, выразившегося в невыдаче предписания об аннулировании результатов закупки и возврате заявителю суммы обеспечения заявки на участие в закупке в размере 898265,56 руб., перечисленной на счет заказчика.

В обоснование требований общество ссылается на несоответствие оспариваемого решения Федеральному закону от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Ответчик против удовлетворения заявленных требований возражал, представил отзыв, согласно которому решение является законным, обоснованным и не нарушают права и законные интересы заявителя. Оспариваемый ненормативный акт вынесен в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Третье лицо поддержало позицию ответчика.

Выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

ООО "ТехЭЛАСТ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением 30.03.2016 г., то есть в пределах срока установленного ст. 198 АПК РФ.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как усматривается из материалов дела, 16.07.2015 ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт авиационных материалов" (далее - Заказчик) на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет по адресу: www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной торговой площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" по адресу: http://www.sberbank-ast.ru размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку и монтаж пресса гидравлического (производство изделий посредством горячего прессования) РНМ-160 в комплекте или эквивалента в количестве 1 шт. в рамках выполнения проекта Реконструкция и техническое перевооружение лабораторно-исследовательского комплекса по разработке полимерных композиционных материалов и их опытно-промышленному производству для нужд ФГУП ВИАМ (номер закупки 0573100000915000090) (далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта - 29 942 185,46 рублей; на участие в Аукционе подано 4 заявок от участников закупки; к участию в Аукционе допущено 4 участника закупки; Дата проведения Аукциона - 07.08.2015.

Заявителем подано обращение в ФАС России содержащие следующие доводы: Заказчиком, Уполномоченным органом неправомерно установлены требования к банковской гарантии; Единой комиссией неправомерно принято решение об отказе в заключении контракта с Заявителем.

Указанное обращение 29.12.2016 рассмотрено Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС России).

По результатам проведения внеплановой проверки указанной закупки в соответствии со статьей 99 Закона о контрактной системе, в действиях Заявителя установлены нарушения частей 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, вынесено решение от 29.12.2015.

Не согласившись с вынесенным решением и посчитав незаконным бездействие антимонопольного органа, выразившегося в невыдаче предписания об аннулировании результатов закупки и возврате заявителю суммы обеспечения заявки на участие в закупке в размере 898265,56 руб., перечисленной на счет заказчика, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу приказа ФАС России от 03.07.2015 N 555/15 "О создании комиссии по контролю в сфере закупок" (далее - Приказ ФАС России от 03.07.2015 N 555/15) создана Комиссия ФАС России.

На основании пункта 20 Приказа ФАС России от 03.07.2015 N 555/15 на Комиссию ФАС России возложены полномочия по осуществлению контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в части рассмотрения жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, вынесения по результатам рассмотрения указанных жалоб решений, предписаний (за исключением полномочий на осуществление функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну); полномочия по осуществлению внеплановых проверок соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, осуществляемых, в том числе одновременно с рассмотрением жалоб, за исключением внеплановых проверок, осуществляемых по месту нахождения заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации (за исключением полномочий на осуществление функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну).

Согласно положениям, содержащимся в статье 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляет, в том числе федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется контрольным органом в сфере закупок путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе перечислены основания для проведения внеплановой проверки, к числу которых отнесены: поступление жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа; поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативно правовых актов о контрактной системе в сфере закупок; в целях контроля за исполнением выданных предписаний.

Согласно части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Довод заявителя о неправомерном установлении в Документации положения о включении в банковскую гарантию условия об ответственности банка суд находит не состоятельным, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 Закона о контрактной системе в случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона о контрактной системе;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона о контрактной системе;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Согласно пункту 16.6 документации об Аукционе, установлено, что условия предоставления банковской гарантии должны содержать, в том числе, "положения о том, что за нарушение сроков выплаты по банковской гарантии Банк выплачивает Заказчику единовременный штраф в размере 30% от размера обеспечения".

Вместе с тем, заявителем не представлено доказательств, подтверждающих неправомерность установления вышеуказанного положения в документации об Аукционе.

На основании вышеизложенного, указанные положения документации об Аукционе не противоречат требованиями Закона о контрактной системе, а довод Заявителя не находит своего подтверждения.

Довод заявителя о необходимости ФАС России выдать предписания Заказчику ФАС России суд находит необоснованным.

В соответствии с частью 1 статьи 45 Закона о контрактной системе Заказчик в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Согласно части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлены дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" утверждены дополнительные требования, согласно которым требуется обязательное наличие нумерации на всех листах банковской гарантии, которые должны быть прошиты, подписаны и скреплены печатью гаранта, в случае ее оформления в письменной форме на бумажном носителе на нескольких листах.

В соответствии с частью 1 статьи 70 Закона о контрактной системе по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных статьей 70 Закона о контрактной системе, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Закона о контрактной системе признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

На заседании Комиссии установлено, что в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 11.08.2015 N 0573100000915000090-3 победителем Аукциона признан Заявитель с предложением о цене контракта 9650578,13 рублей.

В соответствии с протоколом отказа от заключения контракта от 10.09.2015 N 0573100000915000090-4 Заказчиком принято решение об отказе в заключении контракта с ООО "Техэласт" в связи с тем, что качестве обеспечения исполнения контракта предоставлен проект банковской гарантии.

Кроме того, банковская гарантия, представленная заявителем на двух листах в качестве обеспечения исполнения контракта от 07.09.2015 N БГ-250105707-2015 не содержала нумерации, а также не прошита, не подписана и не скреплена печатью гаранта, что не соответствует дополнительным требованиям к банковской гарантии, установленным Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N Ю05.

На основании вышеизложенного, действия Единой комиссии не противоречат положениям Закона о контрактной системе, а оснований для выдачи предписания у ФАС России не имелось.

Таким образом, Заявитель, заранее зная условия Документации, не выполнил требования Документации и Закона о контрактной системе по предоставления надлежащей банковской гарантии.

Необходимо отметить, что жалоб, в установленные Законом о контрактной системе сроки, на положения Документации не поступало. Жалоба Заявителя поступила в ФАС России 29.12.2015 по истечении четырех месяцев после проведения Аукциона.

Учитывая изложенное, сумма обеспечения заявки Заявителя не подлежит возвращению Заявителя.

Кроме того, на рассмотрении жалобы по существу представителями Заказчика представлено письмо участника Аукциона от 11.09.2015 исх. N 1288, занявшего второе место - ЗАО "Нелидовский завод гидравлических прессов", в соответствии с которым участник закупки не имеет возможности заключить контракт.

Также на рассмотрении жалобы по существу представители Заказчика пояснили, что на Официальном сайте размещено извещение N 0573100000915000142 о повторном проведении Аукциона на право заключения контракта на поставку и монтаж пресса гидравлического (производство изделий посредством горячего прессования) РНМ-160 в комплекте или эквивалента в количестве 1 шт. в рамках выполнения проекта "Реконструкция и техническое перевооружение лабораторно-исследовательского комплекса по разработке полимерных композиционных материалов и их опытно-промышленному производству".

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что Комиссией ФАС России принято решение от 29.12.2015 по делу N ВП-238/15 на законных основаниях и в рамках своих полномочий.

Кроме того, оспариваемый ненормативный правовой акт ФАС России, ввиду его законности и обоснованности, не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доказательств обратного заявителем не представлено, указаний на нарушение его прав и законных интересов в заявлении, поданном в суд, также не имеется.

В силу пункта 1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Согласно статье 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является восстановление нарушенного права.

Заявителем не представлено доказательств нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты права не приводит к восстановлению его субъективных прав.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решений или действий незаконными.

С учетом изложенного, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд решил:

Отказать в удовлетворении заявления ООО "ТехЭЛАСТ" о признании частично недействительным решения Федеральной антимонопольной службы России от 29.12.2015 г. по делу N ВП-238/15 и о признании незаконным бездействия антимонопольного органа, выразившегося в невыдаче предписания об аннулировании результатов закупки и возврате заявителю суммы обеспечения заявки на участие в закупке в размере 898265,56 руб., перечисленной на счет заказчика.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

А.Б. Полякова