Решение Федеральной антимонопольной службы от 4 октября 2016 г. N К-1608/16 "По делу о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия), рассмотрев жалобу ООО "ЮГТРАНСАВИА" (далее - Заявитель) на действия аукционной комиссии ФГБОУ ВО "Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации" (далее - Аукционная комиссия) при проведении ФГБОУ ВО "Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации" (далее - Заказчик), Аукционной комиссией, ЗАО "СБЕРБАНК-АСТ" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на капитальный ремонт по замене внутренней облицовки панелей кабин трёх пассажирских лифтов модели "OTIS 2000R" в федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего образования "Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации" по адресу: г. Москва, проспект Вернадского д.82 стр.1 (номер извещения 0373100037616000040) (далее - Аукцион), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), установила:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Аукционной комиссии, Заказчика при проведении Аукционной комиссией, Заказчиком, Оператором электронной площадки Аукциона.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика, Аукционной комиссией:

1. Аукционной комиссией неправомерно принято решение об отказе от заключения государственного контракта по итогам проведения Аукциона в связи с уклонением Заявителя от заключения государственного контракта.

2. Заказчиком нарушен срок подписания проекта контракта.

Представитель Заказчика не согласился с доводами Заявителя и сообщил, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС)- 18.08.2016;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 1 808 636, 11 рублей;

4) на участие в Аукционе подано 3 заявки от участников закупки;

5) к участию в Аукционе допущено 3 участников закупки;

6) дата проведения Аукциона - 05.09.2016;

7) в период проведения Аукциона предложения о цене контракта подавали 2 участника Аукциона;

8) победителем Аукциона признано ООО "ЮГТРАНСАВИА" с минимальным предложением о цене контракта 1 382 536,45 рублей.

Частью 2 статьи 70 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе протокола размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные статьей 70 Закона о контрактной системе, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Согласно части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 08.09.2016 N 0373100037616000040-3 победителем Аукциона признан Заявитель.

Согласно протоколу отказа от заключения контракта от 23.09.2016 N0373100037616000040-4 (далее - Протокол от 23.09.2016) Заявитель признан уклонившимся от заключения контракта в связи предоставлением ненадлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта, а именно, "Банковская гарантия от 16.09.2016 N УРГО-77/280659/2016, выданная КБ "Нефтяной альянс" (ПАО), не соответствует следующим требованиям законодательства и документации об аукционе, предъявляемым к обеспечению исполнения договора:

- в нарушение пункта 7 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, абзаца "б" Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005, подпункта 7 пункта 5.4.2 документации об аукционе банковская гарантия от 16.09.2016 N УРГО-77/280659/2016 содержит условие о том, что к требованию Бенефициара об осуществлении уплаты денежной суммы по указанной гарантии должны быть приложены копии предъявленного Принципалу требования Бенефициара к Принципалу об уплате неустоек (штрафов, пеней), установленного частью 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, иных требований и/или уведомлений, если условиями Контракта или законодательством Российской Федерации предусмотрено направление Бенефициаром таких требований или уведомлений о нарушении Принципалом условий Контракта или расторжении Контракта с отметкой Принципала о его получении или с приложением уведомления о его вручении Принципалу;

- банковская гарантия от 16.09.2016 N УРГО-77/280659/2016 содержит условие о том, что Бенефициар вправе осуществить бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в срок не более чем 5 (Пять) рабочих дней не исполнено требование Бенефициара об осуществлении уплаты денежной суммы по настоящей Гарантии, а также отсутствует мотивированный отказ Гаранта на требование Бенефициара, что не соответствует положениям части 3 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, подпункта 8 пункта 5.4.2 документации об аукционе о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии".

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 Закона о контрактной системе в случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона о контрактной системе; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона о контрактной системе; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Вместе с тем, согласно пункту 25.4.2. документации об Аукционе установлено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать, в том числе, право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии".

Пунктом 25.4.4. документации об Аукционе установлено, что дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации (постановление Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"").

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлено условие о недопустимости включения в банковскую гарантию: положений о праве гаранта отказывать в удовлетворении требования заказчика о платеже по банковской гарантии в случае непредоставления гаранту заказчиком уведомления о нарушении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или расторжении контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации).

Таким образом, из положений документации об Аукционе следует, что условием перед бесспорным списанием денежных средств со счета гаранта, является направление требования заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии.

Как пояснил представитель Заявителя, предоставление копии указанного требования и предусмотрено в Банковской гарантии.

Согласно Протоколу от 23.09.2016 вторым основанием для отказа в принятии банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта является пункт 25 банковской гарантии о том, что банковская гарантия содержит условие о том, что Бенефициар вправе осуществить бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в срок не более чем 5 (Пять) рабочих дней не исполнено требование Бенефициара об осуществлении уплаты денежной суммы по настоящей Гарантии, а также отсутствует мотивированный отказ Гаранта на требование Бенефициара.

В соответствии с частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375 ГК РФ, указав причину отказа.

На заседании Комиссии представитель Заявитель пояснил, что в банковской гарантии предусмотрен исчерпывающий перечень оснований для мотивированного отказа гаранта на требование бенефициара, которые не противоречат нормам Закона о контрактной системе.

Изучив банковскую гарантию от 16.09.2016 N УРГО-77/280659/2016, выданную КБ "Нефтяной альянс" (ПАО), Комиссия приходит к выводу, что банковская гарантия, представленная Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта, не противоречит положениям Закона о контрактной системе, а также документации об Аукционе.

На основании вышеизложенного, Комиссия приходит к выводу, что Заказчиком неправомерно принято решение об отказе в заключении контракта с Заявителем и признании Заявителя уклонившемся в заключении контракта.

Таким образом, указанные действия Заказчика нарушают часть 1 статьи 70 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 3 статьи 7.32 Кодекса об административных правонарушениях.

2. Согласно доводу Заявителя, Заказчиком нарушен срок подписания проекта контракта.

Согласно части 7 статьи 70 Закона о контрактной системе, в течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе.

На заседании Комиссии, Заказчик пояснил, что 14.09.2016 Заказчиком направлен проект контракт Заявителю.

20.09.2016 Заявителем направлен проект контракта Заказчику.

23.09.2016 Заказчиком составлен протокол отказа от заключения контракта от 23.09.2016 N 0373100037616000040-4.

Вместе с тем, Заявителем на заседании Комиссии не представлено доказательств, подтверждающих довод, в связи с чем, довод не нашел своего подтверждения.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия решила:

1. Признать жалобу ООО "ЮГТРАНСАВИА" обоснованной в части принятия неправомерного решения об отказе от заключения государственного контракта по итогам проведения Аукциона в связи с уклонением Заявителя от заключения государственного контракта.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение части 1 статьи 70 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику, аукционной комиссии Заказчика, Оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы дела от 04.10.2016 N К-1608/16 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.