Решение Федеральной антимонопольной службы от 20 октября 2016 г. N К-1705/16 "По делу о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия), рассмотрев жалобу ООО "Иннотек-Групп" (далее - Заявитель) на действия Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации (далее - Заказчик) при проведении Заказчиком, ЗАО "Сбербанк-АСТ" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по созданию и обеспечению эксплуатации информационного ресурса для загрузки (оцифровки) архивной информации по инвалидам для специалистов федеральных учреждений медико-социальной экспертизы (номер извещения 0195100000316000230) (далее - Аукцион), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), установила:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Заказчиком, Оператором электронной площадки Аукциона.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика:

1. Заказчиком в документации об Аукционе ненадлежащим образом установлены требования к выполняемым работам, что не позволяет определить объем выполняемых работ.

2. Заказчиком в документации об Аукционе не установлены требования к обеспечению контроля наличия согласия субъектов персональных данных на хранение персональных данных за пределами Российской Федерации, информация о которых будет вводится в результат выполнения работ.

Представители Заказчика не согласились с доводами Заявителя и сообщили, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru - 30.09.2016;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 9 900 000 рублей;

4) на участие в Аукционе подано 2 заявки от участников закупки;

5) к участию в Аукционе допущено 2 участника закупки;

6) дата проведения Аукциона - 21.10.2016.

1. В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Заказчиком в документации об Аукционе ненадлежащим образом установлены требования к выполняемым работам, а именно: требование о предоставлении Заказчику лицензии неисключительного использования программного обеспечения, требование о необходимости исполнения требований постановления Правительства Российской Федерации от 16 ноября 2015 г. N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление правительства N 1236), требования к защите персональных данных, требование о необходимости передачи программного обеспечения в Фонд алгоритмов и программ Заказчика, требования о необходимости загрузки и настройки "набор инструментов, использующих СПО, что не позволяет определить объем выполняемых работ.

Пунктом 3 Технического задания документации об Аукционе установлено: "Готовая к эксплуатации Система не должна содержать в себе модулей и функций, права на которые принадлежат третьим лицам, или наличие которых может привести к нарушению прав третьих лиц.

В случае если при реализации требований к обеспечению эксплуатации и развитию Системы, предусмотренных Заказом на выполнение работ, возникает необходимость приобретения дополнительного лицензионного программного обеспечения или в процессе эксплуатации Системы требуется приобретение расширенной версии системного программного обеспечения, Подрядчик безвозмездно предоставляет Заказчику лицензию (право) неисключительного использования данного ПО без ограничения срока эксплуатации и эксплуатационно-техническую документацию.".

Представитель Заявителя на заседании Комиссии сообщил, что Заказчиком в Техническом задании документации об Аукционе установлены противоречивые требования о предоставлении Заказчику лицензии неисключительного использования программного обеспечения.

На заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что указанные в пункте 3 Технического задания документации об Аукционе требования установлены в соответствии с потребностью Заказчика и не противоречат друг другу, так как требование о предоставлении Заказчику лицензии неисключительного использования программного обеспечения установлено в отношении системного программного обеспечения.

Пунктом 3 Технического задания документации об Аукционе установлено, в том числе следующее: "В случае если при реализации требований к обеспечению эксплуатации и развитию Системы, предусмотренных Заказом на выполнение работ, возникает необходимость приобретения дополнительного лицензионного программного обеспечения или в процессе эксплуатации Системы требуется приобретение расширенной версии системного программного обеспечения, Подрядчик безвозмездно предоставляет Заказчику лицензию (право) неисключительного использования данного ПО без ограничения срока эксплуатации и эксплуатационно-техническую документацию, с учетом требований, установленных постановлением Правительства Российской Федерации от 16 ноября 2015 г. N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Пунктом 1.2 Технического задания документации об Аукционе установлено: "Информационный ресурс должен быть сформирован с использованием готового набора инструментов, использующих свободное программное обеспечение. (Formstack, Googleforms, JotForm, Datafield или аналогов)".

Представитель Заявителя на заседании Комиссии сообщил, что Заказчиком в документации об Аукционе установлен запрет в соответствии с Постановлением Правительства N 1236, при этом рекомендованное Заказчиком в пункте 1.2 Технического задания документации об Аукционе программное обеспечение не является российским программным обеспечением.

На заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что Заказчиком установлен запрет в соответствии с Постановлением Правительства N 1236, при этом указанное в пункте 1.2 Технического задания документации об Аукционе программное обеспечение раскрывает установленные Заказчиком требования к функциональным особенностям программного обеспечения, необходимого для решения конкретных технических задач в процессе выполнения работ.

В Техническом задании документации об Аукционе установлены следующие требования к защите персональных данных: "Защита персональных данных, содержащихся в Системе, должна соответствовать требованиям в соответствии с нормативными правовыми документами Российской Федерации".

На заседании Комиссии представитель Заявителя пояснил, что требования к защите персональных данных, установленные Техническим заданием документации об Аукционе не могут быть реализованы в полном объеме, поскольку информационный ресурс, который необходимо создать в процессе исполнения контракта, в соответствии с требованиями Технического задания документации об Аукционе должен быть построен на базе готовых инструментальных средств, размещенных за пределами контролируемой Заказчиком и (или) подрядчиком сетевой и серверной инфраструктуры, в том числе, и за пределами Российской Федерации.

На заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что технические средства, используемые Заказчиком, находятся в пределах контролируемой Заказчиком сетевой и серверной инфраструктуры и в пределах Российской Федерации.

Пунктом 6 Таблицы N 2 Технического задания документации об Аукционе установлены, в том числе следующие выполняемые в рамках государственного контракта работы: "Передача программного обеспечения, в том числе согласованной технической и эксплуатационной документации (Таблица 3), в Фонд алгоритмов и программ Минтруда России".

Представитель Заявителя на заседании Комиссии пояснил, что требование о необходимости передачи программного обеспечения в Фонд алгоритмов и программ Заказчика не представляется возможным исполнить, так как в соответствии с документацией об Аукционе разработка программного обеспечения не производится.

На заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что подрядчику в ходе выполнения работ необходимо, в том числе создать информационный ресурс и разработать на основе существующего набора инструментов, использующего свободное программное обеспечение, программную оболочку для информационного ресурса.

Пунктом 2 Таблицы N 2 Технического задания документации об Аукционе установлены, в том числе следующие работы, выполняемые в рамках государственного контракта: "Создание информационного ресурса (ИР), предусматривающее: - загрузку инструментальных средств (набор инструментов, использующих СПО (iSpring Presenter, WebTutor, Moodle или аналогов)) на сервер Заказчика".

Представитель Заявителя на заседании Комиссии пояснил, что в Техническом задании документации об Аукционе установлено требование о необходимости загрузки и настройки "набор инструментов, использующих СПО (iSpring Presenter, WebTutor, Moodle или аналогов), при этом в документации об Аукционе отсутствует объективное описание требований к аналогам такого программного обеспечения.

На заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что указанные требования установлены в целях получения в информационной системе дистанционного обучающего курсе по работе с этой системой, при этом требования к дистанционному обучающему курсу по работе с информационной системой установлены в разделе "Требования к качеству, техническим характеристикам, безопасности работ, требования к результатам выполнения работ" Технического задания документации об Аукционе.

Вместе с тем, Заявителем на заседании Комиссии не представлено доказательств, подтверждающих, что требования, установленные Заказчиком в Техническом задании документации об Аукционе не позволяют определить объем выполняемых работ, в связи с чем, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

2. Согласно доводу жалобы Заявителя Заказчиком в документации об Аукционе не установлены требования к обеспечению контроля наличия согласия субъектов персональных данных на хранение персональных данных за пределами Российской Федерации, информация о которых будет вводится в результат выполнения работ.

На заседании Комиссии представители Заказчика сообщили, что выполнение работ, хранение персональных данных будет осуществляться на технических средствах Заказчика, находящихся в пределах Российской Федерации, в связи с чем в ходе выполнения работ не требуется обеспечение контроля наличия согласия субъектов персональных данных на хранение персональных данных за пределами Российской Федерации.

3. В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств обязаны разместить в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения, указанных запрета или ограничений. Порядок подготовки и размещения обоснования невозможности соблюдения, указанных запрета или ограничений в единой информационной системе, а также требования к его содержанию устанавливаются Правительством Российской Федерации. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 7 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 Закона о контрактной системе, указываются, в том числе, условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

Постановлением Правительства N 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Техническим заданием документации об Аукционе установлено, в том числе следующее: "Все программные средства, установленные на технических средствах Заказчика, имеют стандартную базовую настройку, предусмотренную производителями. В случае необходимости дополнительной настройки программных средств, Подрядчик предоставляет пошаговую инструкцию и все необходимые дистрибутивы за свой счёт, с учетом требований, установленных постановлением Правительства Российской Федерации от 16 ноября 2015 г. N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В случае если при реализации требований к обеспечению эксплуатации и развитию Системы, предусмотренных Заказом на выполнение работ, возникает необходимость приобретения дополнительного лицензионного программного обеспечения или в процессе эксплуатации Системы требуется приобретение расширенной версии системного программного обеспечения, Подрядчик безвозмездно предоставляет Заказчику лицензию (право) неисключительного использования данного ПО без ограничения срока эксплуатации и эксплуатационно-техническую документацию, с учетом требований, установленных постановлением Правительства Российской Федерации от 16 ноября 2015 г. N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Вместе с тем, на заседании Комиссии установлено, что извещение о проведении Аукциона не содержит информации о запрете на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств в соответствии с Постановлением Правительства N 1236.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в извещении о проведении Аукциона, документации об Аукционе прямой запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств в соответствии с Постановлением Правительства N 1236, нарушают часть 3 статьи 14 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, учитывая, что на участие в Аукционе подано две заявки, содержащие согласие на выполнение работ с учетом требований Технического задания документации об Аукционе, в том числе Постановления Правительства N 1236, Комиссия приходит к выводу, что указанное нарушение не повлияло на определение поставщика (подрядчика, исполнителя).

Кроме того, указанный запрет применяется в силу законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, так как согласно Постановлению Правительства N 1236 запрет на допуск программного обеспечения, исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения, происходящих из иностранных государств, установлен для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд и реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия решила:

1. Признать жалобу ООО "Иннотек-Групп" необоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

3. В связи с тем, что выявленное нарушение Закона о контрактной системе не повлияло на результаты проведения Конкурса предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не выдавать.

4. Передать материалы от 20.10.2016 по делу N К - 1705/16 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.