Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 октября 2016 г. по делу N А40-171802/16-153-885

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 25 октября 2016 года.

Полный текст решения изготовлен 26 октября 2016 года.

Арбитражный суд г. Москвы

в составе судьи Кастальской М.Н. (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мамиевой И.Т.

рассмотрев в закрытом судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества "Национальная иммунобиологическая компания" (ОГРН 5137746130902)

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо ОАО "Красфарма"

о признании незаконным решение ФАС России N 223ФЗ-367/16 от 21.07.2016 г. по результатам рассмотрения жалобы ОАО "Красфарма" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в части: признания заказчика АО "Национальная иммунобиологическая компания" нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 10 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", передачи соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалов дела от 21.07.2016 N 223ФЗ-367/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ

в судебное заседание явились:

от заявителя - Андреева Ю.Ю. паспорт, доверенность N 611 от 14.01.2016 г.

от ответчика - до перерыва Прокофьева Е.Д. удостоверение N 15542, доверенность N ИА/67967/16 от 04.10.2016 г., по окончании перерыва Аббясова А.Ф. паспорт, доверенность N ИА/68476/16 от 05.10.2016 г.

от третьего лица - неявка, извещен.

Установил:

Акционерное общество "Национальная иммунобиологическая компания" (далее заявитель, АО "Национальная иммунобиологическая компания") обратилось с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее ответчик, антимонопольный орган, ФАС России) о признании незаконным решения ФАС России N 223ФЗ-367/16 от 21.07.2016 г. по результатам рассмотрения жалобы ОАО "Красфарма" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в части: признания заказчика АО "Национальная иммунобиологическая компания" нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 10 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", передачи соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалов дела от 21.07.2016 N 223ФЗ-367/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

В обоснование заявленных требований АО "Национальная иммунобиологическая компания" ссылается на отсутствие в его действиях нарушения части 1 статьи 2, пункта 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках. По мнению заявителя, решение в обжалуемой части нарушает права и законные интерес заявителя, поскольку является поводом для возбуждения дела об административном правонарушении. Кроме того, по мнению заявителя ответчик при рассмотрении жалобы третьего лица вышел за пределы своих полномочий, поскольку ОАО "Красфарма" не было участником закупки.

В судебное заседание не явились представители третьего лица, извещенные надлежащим образом. Дело рассмотрено в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, закупочная деятельность АО "Национальная иммунобиологическая компания" регламентируется Единым Положением о закупке Государственной корпорации "Ростех", утвержденным Наблюдательным советом Государственной корпорации "Ростех" от 18.03.2015 (далее - Положение о закупке).

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону о закупках предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В ФАС России поступила жалоба ОАО "Красфарма" на действия (бездействие) заказчика АО "Национальная иммунобиологическая компания" при проведении конкурса в бумажной форме на право заключения договора поставки лекарственных препаратов (извещение N 31603792730) (далее - Конкурс).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России 21.07.2016 приняла решение по делу N 223ФЗ-367/16, согласно которому жалоба ОАО "Красфарма" признана необоснованной, при этом в действиях АО "Национальная иммунобиологическая компания" выявлены нарушения части 1 статьи 2, пункта 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В связи с тем, что по итогам проведения Конкурса заключен договор, Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС России) обязательное для исполнения предписание не выдавалось.

Не согласившись с указанным решением в части п. 2 и п. 4, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив соблюдение заявителем установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ срока на обжалование, суд установил, что указанный срок заявителем соблюден.

В силу части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе "О защите конкуренции".

Кроме того, в соответствии с положениями части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Таким образом, ФАС России при принятии Решения выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствий с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заявителя предусмотрен подпунктом 2.1.1 пункта 2.2.1 Положения о закупке.

Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В соответствии с частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных Законом о защите конкуренции.

Частями 18, 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что со дня направления уведомления, предусмотренного частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу.

В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным.

Таким образом, законодательно установлены меры обеспечения производства по защите гражданских прав в административном порядке в виде приостановления торгов с запретом заключения договоров в период обжалования.

Подпунктом 2.1.1 пункта 20.21 Положения о закупке установлено: "договор по итогам процедуры закупки заключается в случае проведения торгов - не ранее 10 (десяти) дней и не позднее 30 (тридцати) дней после официального размещения протокола, которым были подведены итоги торгов, если иной срок, начиная с десятого дня, не был указан в извещении и / или документации о закупке".

Протокол подведения итогов от 12.07.2016 N 482 размещен в ЕИС 14.07.2016.

Вместе с тем, как установлено Комиссией ФАС России, 18.07.2016 по результатам проведения Конкурса заключен договор от N ВЮ/152-2/16 с победителем Конкурса АО "Фармасинтез".

Ссылка Заявителя на пункт 20.2.1 Положения о закупке, согласно которому при проведении закупки у единственного поставщика договор заключается после официального размещения извещения и документации о закупке, является несостоятельным и отклоняется, так как Заявителем на основании статьи 12 Положения о закупке размещена конкурентная процедура, а именно конкурс.

Таким образом, выводы ответчика, изложенные в п. 2 оспариваемого решения о том, что Заказчиком нарушен срок заключения договора, предусмотренный Положением о закупке, что нарушает часть 1 статью 2 Закона о закупках, правомерен и обоснован.

В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Данная норма трактуется буквально и не содержит каких-либо двояких толкований и возможных правовых коллизий при их применении, направлена на обеспечение принципа информационной открытости закупочных процедур.

Таким образом, законодателем установлено однозначное требование о необходимости наличия в документации о закупке даты начала и даты окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Таким образом, в силу прямого требования Закона о закупках, Заявитель обязан указать в документации о проведении Запроса предложений дату начала и дату окончания предоставления участникам процедур закупки разъяснений положений документации о закупке.

Вместе с тем, пунктом 4.3.3 Конкурсной документации установлено: "Разъяснение с ответом на запрос, поступивший в сроки, установленные в п. Поставщик, заинтересованный в предмете закупки, вправе направить организатору закупки запрос о разъяснении положений документации о закупке, начиная с момента официального размещения извещения и документации о закупке, в срок не позднее чем за 5 (пять) рабочих дней до даты окончания срока подачи заявок, организатор закупки обязуется официально разместить не позднее, чем за 3 (три) рабочих дня до даты окончания срока подачи заявок".

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в п. 2 оспариваемого решения, о том, что действия Заказчика, не установившего в Документации дату начала и дату окончания срока предоставления участникам Запроса предложений разъяснений положений Документации, нарушают пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках, правомерен и обоснован.

Ссылка Заявителя на статью 190 Гражданского кодекса Российской Федерации не применима к рассматриваемым правоотношениям.

Учитывая изложенное, решение ФАС России N 223ФЗ-367/16 от 21.07.2016 г., установившее в действиях АО "Национальная иммунобиологическая компания" нарушения части 1 статьи 2, пункта 10 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", соответствует закону, а, поскольку данные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункт 4 оспариваемого решения о передаче соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалов дела от 21.07.2016 N 223ФЗ-367/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ также соответствует закону.

Кроме того, судом установлено, что в рамках дела N 223ФЗ-367/16 предписание не выдавалось.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным".

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем Решения необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав заявителя; несоответствие оспариваемого акта закону.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный, суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Целью подачи иска о признании решения недействительным является восстановление прав Заявителя. В случае признания недействительным решения правовое положение Заявителя не изменится, Заявитель не приобретет каких-либо прав и не снимет с себя какие-либо обязанности.

По смыслу статей 65, 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель не освобождается от доказывания факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) своих прав и законных интересов, представления соответствующих доказательств.

Указываемая возможность привлечения к административной ответственности, является предполагаемой. На суд не возложена обязанность защиты от предполагаемого нарушения прав.

Доводы заявителя относительно того, что оспариваемое решение наносит ему моральный вред и нарушает его деловую репутацию не могут быть признаны судом обоснованными.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" не могут рассматриваться как не соответствующие действительности сведения, содержащиеся в судебных решениях и приговорах, постановлениях органов предварительного следствия и других процессуальных или иных официальных документах, для обжалования и оспаривания которых предусмотрен иной установленный законами судебный порядок.

Объективных доказательств, свидетельствующих о том, что распространение сведений таким способом ущемило деловую репутацию заявителя, явилось для него порочащим, привело к изменению позиции заявителя на рынке работ и услуг, которые он оказывает, заявитель в порядке статьи 65 АПК РФ не представил.

Оспариваемое Решение в части выводов о признании заявителя нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках, не содержит каких либо распоряжений и предписаний в отношении заявителя, не предполагает совершение заявителем каких-либо действий, не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает на заявителей каких-либо обязанностей и не создает иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судебные расходы согласно ст.ст. 102, 110 АПК РФ суд относит на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 16, 29, 65, 67, 68, 71, 75, 110, 123, 156, 163, 167 - 170, 176, 181, 182, 198, 200, 201 АПК РФ, суд решил:

заявление Акционерного общества "Национальная иммунобиологическая компания" (ОГРН 5137746130902) оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

М.Н. Кастальская