Решение Арбитражного суда г. Москвы от 6 октября 2016 г. N А40-2185/16-148-11

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 29 сентября 2016 года

Решение в полном объеме изготовлено 06 октября 2016 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи - Нариманидзе Н.А.

При ведении протокола секретарем судебного заседания Голубковой А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО "Газпром добыча Ноябрьск"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1. ПАО "Газпром", 2. ООО "Коксохимтранс"

о признании недействительными решения от 23.12.2015 N 223ФЗ-411/15, предписания от 23.12.2015 N 223ФЗ-411/15,

в судебное заседание явились:

от заявителя - Девятерикова М.А. по дов. N 15/250-2016 от 17.06.2016

от ответчика - Мансурова Н.Ф. по дов. N ВК/28762/16 от 28.04.2016

от третьих лиц - 1. не явился - извещен, 2. не явился - извещен

Установил:

ООО "Газпром добыча Ноябрьск" обратилось в арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения ФАС России от 23.12.2015 N 223ФЗ-411/15, предписания от 23.12.2015 N 223ФЗ-411/15.

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве, ссылаясь на законность и обоснованность решения и предписания.

Третьи лица в судебное заседание не явились, о времени месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствии надлежащим образом извещенных третьих лиц.

Выслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, ООО "Газпром добыча Ноябрьск" был проведен открытый запрос предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение комплекса логистических услуг по проекту "Обустройство Чаяндинского НГКМ" (2 лота) для нужд ООО "Газпром добыча Ноябрьск" (с привлечением к исполнению договора субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства) (56173) (извещение N 31503021406) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Одним из участников аукциона, ООО "Коксохимтранс", была подана жалоба N КХТ-ЮР/78 от 11.12.2015 на действия Заказчика при проведении электронного аукциона.

Решением Комиссии ФАС России по делу N 223ФЗ-411/15 от 23.12.2015 жалоба ООО "Коксохимтранс" на действия ООО "Газпром добыча Ноябрьск" была признана обоснованной в части установления требования об осуществлении страхования грузов в ОАО "СОГАЗ" на время перевозки (в том числе складского хранения) от рисков утраты, гибели или повреждения; заявитель признан нарушившим ч. 1 ст. 2, п. 9, 10, 12, 13 ч. 10 ст. 4 ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), также на основании данного решения заявителю было выдано предписание от 23.12.2015 N 223ФЗ-411/15 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Не согласившись с вынесенными ответчиком решением и предписанием, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

В обоснование своей позиции Заявитель ссылается на то, что ФАС России необоснованно признало действиях Заявителя нарушение части 1 статьи 2 Закона, пунктов 9, 10, 12, статьи 4 N 223-ФЗ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требованиях суд исходил из следующего.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" контроль за соблюдением требований названного Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Заявитель основывая свой вывод на положении части 10 статьи 3 Закона о закупках не учел, что, согласно данной норме по тем четырем указанным в ней основаниям участник закупки вправе подать жалобу в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом.

При этом в силу части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 ФЗ "О защите конкуренции" по правилам настоявшей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе "О защите конкуренции".

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в решении от 17.02.2014 по делу N ВАС-17339/13, определении от 21.05.2014 N ВАС-5634/14 об отказе в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ, где ВАС РФ указал на следующее: "Согласно изменениям, внесенным Федеральным законом от 28.12.2013 N 396-ФЗ в часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в порядке, предусмотренном названной нормой, также рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках. Таким образом, в настоящее время порядок рассмотрения жалоб при организации и проведении закупок прямо предусмотрен Законом о защите конкуренции".

Перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика исчерпывающим не является и не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Кроме того, упомянутая норма права не дифференцирует закупки для антимонопольного органа ни в зависимости от обязательности их проведения, ни по перечню оснований для обжалования, а позволяет последнему рассматривать жалобы на все закупочные процедуры на любой стадии их проведения. Такой правовой подход наиболее полно отвечает целям как Закона о закупках, так и Закона о защите конкуренции, а именно развитию добросовестной конкуренции, эффективному использованию денежных средств, а также созданию условий для эффективного функционирования товарных рынков, поскольку позволяет участникам закупки в максимально сжатые сроки добиваться восстановления своих нарушенных прав в административном порядке.

Также, названный правовой подход наиболее полно отвечает целям применения статьи 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), предоставляющих лицам, чьи права оказались нарушены, право выбора способа защиты таких прав, а также не допускающих самоустранение административного органа от защиты прав обратившегося к нему лица и предусматривающих необходимость принятия последним какого-либо решения по жалобе антимонопольным органом, а жалобы на иные действия заказчиков - в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции".

Судом установлено, что в ФАС России поступила жалоба ООО "Коксохимтранс" на действия ООО "Газпром добыча Ноябрьск" (далее - Заказчик) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение комплекса логистических услуг по проекту "Обустройство Чаяндинского НГКМ" (2 лота) для нужд ООО "Газпром добыча Ноябрьск" (с привлечением к исполнению договора субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого предпринимательства) (56173) (извещение 31503021406).

ФАС России 23.12.2015 рассмотрела дело N 223ФЗ-411/15 и по итогам рассмотрения указанного дела ФАС России приняла Решение, которым признала жалобу ООО "Коксохимтранс" обоснованной, в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, пунктов 9, 10, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ.

Таким образом, ответчик при принятии Решения и Предписания выполняла свои функции и осуществляла полномочия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика закреплен пунктом 1.1.3 Положения о закупках.

В соответствии с пунктом 3.5 Технического задания Документации экспедитор по поручениям Заказчика осуществляет страхование грузов в ОАО "СОГАЗ" на время перевозки (в том числе складского хранения) от рисков утраты, гибели или повреждения.

Кроме того, проектами договоров предусмотрено, что по настоящему Договору Экспедитор обязуется выполнить комплекс транспортно-экспедиционных услуг, связанный с приемом груза на станции/пункте получения, перевозкой грузов всеми видами транспорта, хранением грузов, погрузо-разгрузочными работами, оформлением перевозочных документов, проведением входного/сдаточного контроля, сюрвейерскими услугами, страхованием груза, а также с и/или выполнением иных транспортно-экспедиционных услуг, согласованных сторонами (пункт 1.1 проекта договора); Экспедитор в течение 15 рабочих дней с момента заключения договора страхования, но не позднее 10 (десятого) числа месяца, следующего за отчетным, предоставляет Клиенту подтверждающие документы: копию страхового полиса (генерального страхового полиса, сводной декларации), заверенную подписью и синим оттиском печати уполномоченных лиц Экспедитора; реестр застрахованного оборудования, заверенный подписью и синим оттиском печати уполномоченных лиц Экспедитора; копию платежного поручения, заверенную подписью и синим оттиском печати уполномоченных лиц Экспедитора; расшифровку к платежному поручению (в случае, если одним платежным поручением оплачивается несколько полисов), заверенную подписью и синим оттиском печати уполномоченных лиц Экспедитора; копию генерального полиса (договора страхования, сводной декларации), заверенную подписью и синим оттиском печати уполномоченных лиц Экспедитора (предоставляется единовременно) (пункт 2.1.18.1 проекта договора);

Экспедитор вправе требовать от Клиента оплаты услуг, оказанных по Договору, а также возмещения затрат на страхование груза в ОАО "СОГАЗ" в случае, если страхование было предусмотрено Поручением Экспедитору (пункт 2.2.5 проекта договора).

Вместе с тем, установление указанного требования отграничивает круг потенциальных участников Запроса предложений, а также соответствие указанному требованию зависит от волеизъявления третьего лица (ОАО "СОГАЗ"), что противоречит пункту 1.1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Кроме того, Документацией установлены следующие требования: Соисполнители (субподрядчики), привлекаемые Претендентом для исполнения договора, должны также соответствовать требования к Претендентам закупки (пункт 1.4.4 Документации); Участник и привлекаемые им третьи лица должны иметь материально-технические возможности, позволяющие выполнять работы по предмету Запроса предложений, в том числе наличие в собственности необходимых технически исправных транспортных средств для оказания услуг, которые должны находится в рабочем состоянии, или иметь гарантированный доступ (прокат, аренда, лизинг и т.д.) в соответствии с требованиями документации (пункт 4.1.21 Информационной карты Документации);

Пунктом 3.8.1 Документации установлен перечень документов для каждого из субподрядчиков/соисполнителей Участника, выполняющих важные компоненты работ или работы, в который включены, в том числе, следующие документы: копии лицензий и других разрешительных документов, если таковые требуются для поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг; формы - Анкета Участника (Форма 2), Справка о выполнении аналогичных договоров (Форма 3); Справка о материально-технических ресурсах (Форма 4); Справка о кадровых ресурсах Участника (Форма 5) (с заменой в формах "Участник" на "субподрядчик/соисполнитель")".

Вместе с тем, установление требования о соответствии соисполнителей (субподрядчиков), привлекаемых претендентом для исполнения договора, требованиям, предъявляемым к участнику закупки, подающему заявку на участие в Запросе предложений, противоречит пункту 1.1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к частникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика закреплен пунктом 1.1.3 Положения о закупках.

К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

Документацией установлены определенные требования к участникам Запроса предложений. При этом из Документации не представляется возможным определить персонал какой квалификации и в каком количестве, какие именно лицензии и разрешительные документы необходимо иметь участнику Запроса предложений, а также какое материально-техническое обеспечение, производственные мощности, технологическое оборудование, финансовые и трудовые ресурсы требуются для исполнения договора, что Заказчиком подразумевается под "профессиональной компетентностью для производства (поставки) товаров, выполнения работ и оказания услуг, являющихся предметом закупки, а также положительной репутацией".

Таким образом, установление вышеуказанных требований противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 1.1.3 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ не находит своего подтверждения.

В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Согласно пункту 2.4.4 Документации "...организатор обязуется ответить на любой вопрос, связанный с разъяснением Документации, который он получит не позднее, чем за 5 (пять) рабочих дней до истечения срока приема заявок на участие в запросе предложений, указанного в Извещении. При этом ответ (без указания источника запроса) размещается на официальном сайте и на сайтах, указанных в пункте 4.1.3 информационной карты, не позднее чем в течение трех дней со дня получения запроса от Претендента".

Вместе с тем, в Документации не установлены дата начала и дата окончания срока предоставления участникам Запроса предложений разъяснений положений Документации, что нарушает пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно пункту 2.9.1 Документации "анализ, рассмотрение заявок на участие в запросе предложений проводится в соответствии с Приложением 3 "Методика анализа и оценки заявок на участие в запросе предложений".

Приложением 3 к Документации установлено. что для данного запроса предложений максимальный уровень оценки устанавливается в % равных 100.

Сравнительная оценка заявок Участников проводится не менее чем по двум из трех критериев: 1. Оценка квалификации Участника. 2. Оценка технического предложения. 3. Оценка коммерческого предложения.

Оценки по критериям заносятся в графу (S) сводного протокола балльной оценки Заявки на участие в запросе предложений Участника, на основе которых формируется общая оценка по данной Заявке на участие в запросе предложений, и в соответствующей графе выставляется балльная оценка. Для каждого критерия указан коэффициент значимости (Т). Конечная балльная оценка по каждому критерию (V) определяется как произведение оценки на указанный коэффициент (Т х S). Общая оценка Заявки на участие в запросе предложений Участника определяется как сумма соответствующих итоговых оценок по всем критериям (V).

Итоговая оценка Заявки выводится как арифметическая сумма оценок всех вышеуказанных критериев.

Согласно Приложению 3 по критерию "Оценка квалификации участника" оценивается "Успешный опыт выполнения работ/оказания услуг, аналогичных предмету запроса предложений", при этом баллы присваиваются пропорционально количеству договоров и отзывов на них.

Учитывая то, что из Документации невозможно определить, что подразумевается под "аналогичными предмету запроса предложений работами/услугами", не представляется возможным определить какие именно договоры необходимо включить в состав заявки для получения максимального балла по подкритерию.

Кроме того, согласно Приложению 3 Документации по критерию "техническое предложение" оценивается подкритерий "качество технического предложения", при этом балы присваиваются в следующем порядке: "10 баллов. Оценка наилучшего технического предложения из всех технических предложений, представленных участниками по данному предмету закупки. 9-0 баллов. Баллы, вычитаемые за отсутствие в техническом предложении участника факторов, присутствующих в наилучшем техническом предложении".

В соответствии с Приложением 3 Документации по критерию "техническое предложение" оценивается "Полнота коммерческого предложения", при этом баллы присваиваются в следующем порядке: "10 баллов. Затраты учтены в полном объеме 5 баллов. Затраты учтены в объеме, допускающем выполнение работ 0 баллов. Принципиальные статьи затрат отсутствуют".

Вместе с тем, из Документации не представляется возможным определить, что подразумевается Заказчиком под "наилучшим техническим предложением", "факторами, присутствующими в лучшем техническом предложении", "полным объемом затрат", "объемами затрат, допускающими выполнение работ" и "принципиальными статьями затрат", в связи с чем не представляется возможным определить какое предложение необходимо представить в заявке для получения максимального балла по критерию "техническое предложение".

Таким образом, Заказчиком в Документации в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Запросе предложений, что не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора.

Отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников, на которое ссылается общество, не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Отсутствие названных критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов (его конкурсной или аукционной комиссии). Более того, критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников квалификационного отбора, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов.

При принятии решения суд также учитывает, что согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

В соответствии со ст.ст. 4, 65 АПК РФ, ст. 11 ГК РФ заявитель должен доказать факт нарушения его прав и законных интересов неправомерным решением, действием (бездействием) заинтересованного лица, а также указать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого Решения ФАС России.

При этом Заявителем не указано, какое именно его право было нарушено оспариваемым решением ФАС России и вынесенным на его основании предписанием и какое право подлежит восстановлению.

Судом проверены все доводы заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения требований.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу о законности вынесенных антимонопольным органом решения и предписания, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина в соответствии со ст. 110 АПК РФ относится на заявителя.

На основании изложенного, в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ от 5 апреля 2013 г. "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", руководствуясь ст.ст. 29, 75, 167 - 170, 198 - 201 АПК РФ, решил:

В удовлетворении заявления ООО "Газпром добыча Ноябрьск" о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы N 223ФЗ-411/15 от 23.12.2015 г. отказать

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

Н.А. Нариманидзе