Решение Федеральной антимонопольной службы от 25 ноября 2016 г. N К-1870/16 "По делу о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) рассмотрев жалобу Кулакова А.В. (далее - Заявитель) на действия ФГБОУ "Международный детский центр "Артек" (далее - Заказчик) при проведении Заказчиком конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на оказание услуг по организации питания ФГБОУ "МДЦ "Артек" в 2017-2019 гг. (номер извещения 0375100001216000394) (далее - Конкурс), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), установила:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Заказчиком Конкурса.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, неправомерно выбравшего способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения Конкурса с ограниченным участием.

Заказчик в письменном пояснении от 23.11.2016 N 02-5/4-435 не согласился с доводом Заявителя и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В целях всестороннего изучения обстоятельств дела, Комиссией перенесено рассмотрение жалобы с 24.11.2016 на 25.11.2016.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 18.11.2016;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Конкурс;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 2 646 717 960 рублей;

4) дата окончания подачи заявок - 09.12.2016.

1. По мнению Заявителя, Заказчиком неправомерно выбран способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения Конкурса с ограниченным участием.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик осуществляет закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации. Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Таким образом, Законом о контрактной системе устанавливаются возможные случаи проведения конкурса с ограниченным участием, в том числе если товары (услуги, работы) в силу их особой сложности, инновационного или специализированного характера могут быть поставлены или выполнены ограниченным числом поставщиков, имеющих необходимый уровень квалификации.

Случаи отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99).

В соответствии с пунктом 6 Приложения N 2 к Постановлению N 99 установлено, что в случае оказания услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов, закупаемых для организаций, осуществляющих образовательную деятельность, медицинских организаций, организаций социального обслуживания, организаций отдыха детей и их оздоровления в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500 000 рублей, у Заказчика имеются правовые основания для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса с ограниченным участием.

Следовательно, для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса с ограниченным участием необходимо одновременное наличие двух названных условий.

В соответствии с извещением о проведении Конкурса объектом закупки является оказание услуг по организации питания ФГБОУ "МДЦ "Артек" в 2017-2019 гг. Начальная (максимальная) цена контракта - 2 646 717 960 рублей.

Из Письменных пояснений представленными представителями Заказчика, следует, что объектом закупки является оказание услуг общественного питания, что соответствует требованиям пункта 6 Приложения N 2 к Постановлению N 99.

Вместе с тем, Заявитель на заседание Комиссии не явился, и не представил сведений подтверждающих обоснованность довода.

Таким образом, действия Заказчика, выбравшего способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса с ограниченным участием, не противоречат требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В связи с чем, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

2. В соответствии с частью 3 статьи 56 Закона о контрактной системе при проведении конкурса с ограниченным участием применяются положения Закона о контрактной системе о проведении открытого конкурса с учетом особенностей, определенных статьей 56 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать предусмотренные статьей 51 Закона о контрактной системе требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе.

Согласно пункту 16 инструкции по заполнению заявки на участие в Конкурсе Конкурсной документации участнику закупки необходимо представить конкретные показатели о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках продовольственных товаров (продуктов питания), предполагаемых к использованию для приготовления блюд из состава предлагаемого участником "меню", которое является предложением участника закупки в отношении объекта закупки.

Приложением N 2 к Техническому заданию Конкурсной документации Заказчиком установлены требования к качественным, функциональным, экологическим, органолептическим и иным характеристикам пищевых продуктов, предполагаемых к использованию для приготовления блюд, при этом Приложение N 2 к Техническому заданию Конкурсной документации содержит сведения о химическом и компонентном составе таких товаров, например:

"п. 1. Абрикосы свежие в сезон:

Содержание токсичных элементов должно быть: свинец - не более 0,4 мг/кг, мышьяк - не более 0,2 мг/кг, кадмий - не более 0,03 мг/кг, ртуть - не более 0,02 мг/кг. Содержание пестицидов должно быть: Гексахлорциклогексан (альфа, бета, гамма-изомеры) - не более 0,05 мг/кг; ДДТ и его метаболиты - не более 0,1 мг/кг.

п. 5. Арбузы свежие в сезон:

Допускается примесь других ботанических сортов одного срока созревания не более 10% от партии. Содержание токсичных элементов должно быть: свинец - не более 0,5 мг/кг, мышьяк - не более 0,2 мг/кг, кадмий - не более 0,03 мг/кг, ртуть - не более 0,02 мг/кг. Содержание пестицидов должно быть: Гексахлорциклогексан (альфа, бета, гамма-изомеры) - не более 0,5 мг/кг; ДДТ и его метаболиты - не более 0,1 мг/кг. Содержание нитратов допускается не более, мг/кг - 60.

п. 188. Нектары фруктовые:

Массовая доля осадка в нектарах не должна превышать 0,3%. Объемная доля мякоти должна быть 8%. Содержание токсичных элементов должно быть: свинец - не более 0,4 мг/кг, мышьяк - не более 0,2 мг/кг, кадмий - не более 0,03 мг/кг, ртуть - не более 0,02 мг/кг, олово - не более 200 мг/кг (для соков в сборной жестяной таре), хром - не более 0,5 мг/кг (для соков в сборной хромированной таре). Содержание Микотоксинов не должно превышать, мг/кг: патулина 0,05 (для соковой продукции из яблок, томатов, облепихи, калины). Содержание пестицидов должно быть: Гексахлорциклагексан (альфа, бета, гамма-изомеры) - не более 0,05; ДДТ и его метаболиты не более 0,1 мг/кг. Содержание радионуклидов должно быть не более: цезий-137 - 160 Бк/кг (из дикорастущих ягод). КМАФАнМ КОЕ/ г(см3) не должно превышать 50".

На основании вышеизложенного, Комиссия приходит к выводу, что требования к товарам, содержащиеся в Конкурсной документации, устанавливают требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Конкурсе конкретные показатели химического и компонентного состава товаров. Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товары, предлагаемые к использованию при оказании услуг для представления подробных сведений о химическом и компонентном составе таких товаров.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в документации надлежащие требования к составу заявки на участие в Конкурсе, не соответствуют пункту 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, нарушают часть 3 статьи 56 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

3. В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

При этом Комиссией установлено, что проект государственного контракта, являющийся неотъемлемой частью Конкурсной документации, не содержит положений, предусматривающих условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, в случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, что не соответствует положениям Закона о контрактной системе.

Указанные действия Заказчика нарушают часть 13 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП.

4. Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать критерии оценки заявок на участие в закупке, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки таких заявок.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила оценки заявок).

Пунктом 10 Правил оценки заявок установлено, что в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Кроме того, пунктом 11 Правил оценки заявок установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения. Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов.

В соответствии с частью 5 статьи 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации. Согласно части 7 статьи 53 Закона о контрактной системе на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер.

Согласно пункту 3 Правил оценки заявок "оценка" - процесс выявления по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В соответствии с Конкурсной документацией оценка заявок на участие в Конкурсе осуществляется по следующим критериям: "Цена контракта" (значимость критерия - 60%), "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (далее - Критерий N 2) (значимость критерия - 40%).

Согласно Конкурсной документации, в рамках Критерия N 2 установлены показатели: "Обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг" (значимость показателя - 30%), "Обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами" (значимость показателя - 30%), "Деловая репутация участника закупки" (значимость показателя - 40%).

В соответствии с Конкурсной документацией установлен следующий порядок оценки заявок на участие в Конкурсе по показателю "Деловая репутация участника закупки":

"Величина значимости показателя критерия оценки: 40%

Коэффициент значимости показателя критерия оценки: 0,4

В рамках показателя оценивается наличие в составе заявки участника закупки рекомендации, полученной участником закупки от саморегулируемой организации(далее - СРО), основанной на членстве лиц, осуществляющих деятельность в сфере организации общественного питания и/или поставки пищевых продуктов, выданной не ранее двух месяцев до даты размещения извещения об осуществлении закупки и содержащей сведения о наименовании СРО (с указанием присвоенного СРО номера и даты его присвоения по Реестру саморегулируемых организаций) и сфере деятельности СРО.

Порядок оценки: В соответствии с требованиями п. 29 Правил оценки количество баллов, присваиваемых заявке участника закупки по показателю, с учетом коэффициента значимости показателя, (НЦДi) определяется по следующей шкале оценки:

Значение показателя оценки, предложенное участником закупки НЦДi, баллов

Участником закупки в составе заявки на участие в конкурсе с ограниченным участием представлена соответствующая установленным требованиям рекомендация СРО 40

Участником закупки в составе заявки на участие в конкурсе с ограниченным участием не представлена рекомендация СРО, либо представлена рекомендация СРО, не соответствующая установленным требованиям 0

Вместе с тем, при отсутствии норм законодательства об обязательном членстве организации в СРО предоставление участником закупки свидетельства СРО в качестве подтверждения показателя "Деловая репутация участника закупки" не указывает на более высокий уровень квалификации такого участника закупки, а также не свидетельствует о том, что таким участником закупки будет предложено лучшее условие исполнения контракта. При этом получение участником закупки свидетельства СРО требует временных и финансовых затрат со стороны участника закупки.

На основании изложенного, установление в документации о закупке в качестве предмета оценки по показателю "Деловая репутация участника закупки" наличие у участника закупки членства в СРО в определенной области товаров (работ, услуг) может привести к ограничению количества участников закупки.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в Конкурсной документации надлежащий порядок оценки заявок в рамках показателя "Деловая репутация участника закупки", не соответствуют пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, нарушают часть 3 статьи 56 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП.

5. В соответствии с частью 6 статьи 56 Закона о контрактной системе заявка на участие в конкурсе с ограниченным участием должна содержать, в том числе, информацию, предусмотренную частью 2 статьи 51 Закона о контрактной системе.

Пунктом 5 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе установлено, что заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать в том числе, документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, или копия этого платежного поручения либо банковская гарантия, соответствующая требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе).

В соответствии пунктом 26 Информационной карты Конкурсной документации, установлено, что заявка на участие в Конкурсе должна содержать документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе с отметкой банка, или заверенная банком копия этого платежного поручения.

Вместе с тем, в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2015 N 390-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" норма о необходимости предоставления платежного поручения с отметкой банка, а также заверенной банком копии такого платежного поручения, утратила силу с 01.01.2016.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в Конкурсной документации неправомерные требования к документам, которые должны содержаться в составе заявок участников закупки на участие в Конкурсе не соответствуют пункту 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, нарушают часть 3 статьи 56 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15,пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия решила:

1. Признать жалобу Кулакова Александра Викторовича необоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения части 13 статьи 34, части 3 статьи 56 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы от 25.11.2016 по делу N К-1870/16 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.