Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 ноября 2016 г. N А40-127550/16-17-1141

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть объявлена 31 октября 2016 года

Решение изготовлено в полном объеме 25 ноября 2016 года

Арбитражный суд в составе судьи Поляковой А.Б. при ведении протокола судебного заседания секретарем Назаровой Н.У.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО "Нефтяная Компания "Роснефть" к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, ИНН7703516539, адрес: 123995, г. Москва, ул. Садово-Кудринская, д. 11)

о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 19.05.2016 г. N 223ФЗ-204/16

третьи лица: Ванштейн Борис Георгиевич, ООО "РН-Шельф-Арктика" в судебное заседание явились: от заявителя: Широкова Н.Е. по доверенности от 20.11.2015 N 77АБ86992171, от заинтересованного лица: Удалых А.Д. по доверенности от 06.07.2016 N ИА/45795/16, от третьих лиц: Ванштейн Б.Г. лично, паспорт, представитель Ермакова Л.А. паспорт, полномочия подтверждены в судебном заседании, ООО "РН-Шельф-Арктика": Булатов А.А. по доверенности от 19.08.2016 N 08/05-ША, Донцов С.С. по доверенности от 19.08.2016 N 0807-ША, установил:

ПАО НК "Роснефть" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России с учетом уточнения требований о признании незаконными решения и предписания от 19.05.2016 г. N 223ФЗ-204/16.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме, по доводам, изложенным в заявлении.

ФАС России удовлетворения заявленных требований возражала по доводам, изложенным в отзыве, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, предписания, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

ООО "РН-Шельф-Арктика" просило требования заявителя удовлетворить.

Ванштейн Б.Г. поддержал позицию заинтересованного лица по доводам, изложенным в отзыве.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования, не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 19 мая 2016 года Федеральная антимонопольная служба России (далее - ФАС России) рассмотрела жалобу Ванштейна Б.Г. б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "НК "Роснефть" при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на морские геохимические исследования на лицензионных участках "Альбановский", "Варнекский" и "Западно-Приновоземельский" шельфа Баренцева моря (извещение N 31603363448) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением N 223ФЗ-204/16 19 мая 2016 года ФАС России признала жалобу Ванштейна Б.Г. обоснованной, ОАО "НК "Роснефть" признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 9, части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-Ф3 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

ФАС России также выдала ОАО "НК "Роснефть" обязательное для исполнения предписание: при рассмотрении заявок не учитывать требования о наличии во владении исследовательского судна; наличии у участника закупки системы менеджмента качества изыскательской продукции; наличии утвержденных политик и/или процедур в области ПБОТОС, в том числе в рамках наличия сертифицированной Системы управления ПБОТОС в соответствии с требованиями российских и/или международных стандартов для обеспечения безопасного ведения работ; субподрядчики (соисполнители) должны обладать разрешениями, лицензиями, свидетельствами о допуске на поставку товаров, выполнение работ или оказание услуг (иметь допуски к отдельным видам товаров, работ, услуг, выданные уполномоченными саморегулируемыми организациями); наличии спецификации привлекаемого оборудования, заверенной печатью участника; письма поставщика услуг спутниковой связи, гарантирующее предоставление услуг с требуемыми характеристиками в пределах всего района работ; о наличии письма-согласия заявленного специалиста на участие в выполнении данных работ в качестве ответственного исполнителя по проекту в указанные в календарном плане сроки, в случае объявления участника победителем закупки с учетом принятого решения Комиссии ФАС России от 19.05.2016 N 223ФЗ-204/16. ОАО "НК "Роснефть" при заключении договора следует исключить пункты 4.21.13-4.21.18 "Проекта Договора" с учетом принятого решения Комиссии ФАС России от 19.05.2016 N 223ФЗ-204/16.

Не согласившись с указанным решением ФАС России от 19.05.2016 по делу N 223ФЗ-204/16, а также предписанием от 19.05.2016 N 223ФЗ-204/16, посчитав их необоснованными и не соответствующими действующему законодательству, заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Закупочная деятельность заказчика, организатора закупки регламентируется Положением компании о закупках товаров, работ, услуг N П2-08 Р-0019, утвержденным Решением Совета директоров ОАО "НК "Роснефть" от 06.04.2015 N 27 (далее - Положение о закупке).

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) контроль за соблюдением требований названного Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках установлены случаи, в которых участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг по правилам Закона о закупках.

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону о закупках предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и Приказом ФАС России от 18.01.2013 N 17/13, которым утвержден Порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

При этом в силу части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, антимонопольным органом в рассматриваемом случае соблюден порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции".

Довод заявителя об отсутствии в действиях заказчика нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках, суд находит несостоятельным ввиду следующего.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности заказчика предусмотрен пунктом 3.2.2 Положения о закупке.

Согласно пункту 4.21 "Проекта договора" Документации: "Стороны договорились, что все расчеты по Договору между Заказчиком и Подрядчиком; все расчеты между Подрядчиком и привлеченными им Субподрядчиками; все расчеты между Субподрядчиками любого уровня; все платежи, осуществляемые Заказчиком в адрес любого Субподрядчика, на основании статьи 313 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве исполнения обязательства третьим лицом осуществляются только с использованием счетов, открытых в АО "ВБРР".

Подрядчик обязуется включить условие об осуществлении расчетов с использованием счетов, открытых в АО "ВБРР", в договоры со всеми Субподрядчиками, привлекаемыми Подрядчиком для исполнения обязательств по Договору, а также обеспечить включение такого условия в договоры между Субподрядчиками всех уровней.

При запросе предварительного письменного согласия на привлечение конкретного субподрядчика Подрядчик обязуется в составе информации о проекте договора, планируемом к заключению с Субподрядчиком, предоставить информацию о наличии у Субподрядчика счета в АО "ВБРР", а также подтверждение наличия в проекте договора с Субподрядчиком условий об осуществлении взаиморасчетов с использованием счетов, открытых в АО "ВБРР".

В случае, если к моменту наступления срока осуществления любого из платежей по Договору у Заказчика отсутствует подтверждение наличия у любого из привлеченных Субподрядчиков счета, открытого в АО "ВБРР", Заказчик имеет право приостановить оплату до получения такого подтверждения и не будет нести ответственность за просрочку оплаты. Приостановка оплаты не является основанием для корректировки сроков выполнения Работ и не освобождает Подрядчика от ответственности за нарушение сроков выполнения Работ по Договору.

В случае невыполнения Подрядчиком обязанности по обеспечению наличия в договорах с/между Субподрядчиками условия об осуществлении расчетов с использованием счетов, открытых в АО "ВБРР", Подрядчик выплачивает Заказчику штраф в размере 500 000 рублей за каждый такой факт.

Условие об осуществлении расчетов с использованием счетов, открытых в АО "ВБРР", является существенным условием Договора. В случае невыполнения Подрядчиком любого из обязательств, перечисленных выше, в том числе обязательства обеспечить включение условия об осуществлении расчетов с использованием счетов, открытых в АО "ВБРР", в договоры со всеми Субподрядчиками, а также обязательств по наличию счетов в АО "ВБРР" как у Подрядчика, так и у Субподрядчиков любого уровня, Заказчик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения Договора без возмещения убытков Подрядчика, причиненных прекращением Договора".

При этом наличие у Подрядчика и Субподрядчика счета в другом банке, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Запроса предложений, либо на качество исполнения таких обязательств.

Таким образом, установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Запроса предложений ограничивает круг участников закупки и противоречит пункту 3.2.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с Блоком 3 "Информационная карта" Документации участник должен обладать: исследовательским судном - не менее 1 шт., возрастом на момент окончания полевых работ по календарному плану не более 35 лет, общей длиной не менее 40 м, с ледовым классом не хуже ICE-C по классификации DNV или аналогичным по другим классификациям, с автономностью не менее 25 суток по любому параметру, с силовой установкой и движителями, не хуже, чем: двухвальная силовая установка с валами, способными работать независимо друг от друга, либо одновальная силовая установка и минимум одно подруливающее устройство, с крейсерской скоростью не менее 8 узлов, способное длительное время (не менее 24 часов) двигаться с постоянной заданной (2-5 узлов) скоростью при выполнении промера глубин моря, оснащенное всем необходимым для проведения работ сертифицированным спускоподъемным оборудованием.

Вместе с тем, установление требования о наличии во владении у участника исследовательского судна ограничивает количество участников, так как на исполнение обязательства по договору не влияет будет ли данное судно находится в собственности участника, либо в рамках гражданско-правового договора.

Кроме того, участнику необходимо обладать системой спутниковой связи и передачи данных - не менее 2 шт. (не менее 1 шт. на каждом из судов), обеспечивающей телефонию в режиме конференц-связи, передачу данных со скоростью не менее 512 кбит/с без ограничения объёмов, что должно быть подтверждено письмо поставщика услуг спутниковой связи, гарантирующее предоставление услуг с требуемыми характеристиками в пределах всего района работ.

Так же, в соответствии с Блоком 3 "Информационная карта" Документации участник закупки должен обладать трудовыми ресурсами для исполнения обязательств по Договору, что должно быть подтверждено: резюме специалиста, письмо-согласие заявленного специалиста на участие в выполнении данных работ в качестве ответственного исполнителя по проекту в указанные в календарном плане сроки, в случае объявления Участника победителем закупки.

В соответствии с пунктом 3.2.3 Блока 3 "Информационная карта" Документации субподрядчики (соисполнители) должны обладать документами, запрашиваемыми от участника закупки.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Запроса предложений ограничивает круг участников Запроса предложений и противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в действиях Заказчика нарушения части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

К неизмеримым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика закреплен в пункте 3.2.4 Положения о закупке.

В соответствии с Блоком 3 "Информационная карта" Документации: Участник закупки (и/или предприятие-изготовитель, предлагаемого Участником закупки товара) должен соответствовать следующим требованиям в отношении системы менеджмента качества:

N	Требования	Подтверждающие документы
1	Наличие у Участника закупки системы менеджмента качества изыскательской продукции	Заверенная копия документа, подтверждающего наличие у Участника закупки системы менеджмента качества изыскательской продукции

Кроме того, участник закупки должен соответствовать следующим требованиям в отношении действующей системы управления промышленной безопасностью, охраной труда и окружающей среды:

N	Требования	Подтверждающие документы
1	Наличие утвержденных политик и/или процедур в области ПБОТОС, в т.ч. в рамках наличия сертифицированной Системы управления ПБОТОС в соответствии с требованиями российских и/или международных стандартов для обеспечения безопасного ведения работ	Заверенная печатью и подписью уполномоченного лица копия сертификата в области ПБОТОС или иного документа (Положение, Стандарт или другой локальный нормативный документ) подтверждающего наличие системы

При этом из данного требования документации не представляется возможным определить какие документы, подтверждающего наличие у участника закупки системы менеджмента качества изыскательской продукции и какой именно сертификат в области ПБОТОС необходимо представить участникам в составе заявки на участие в запросе предложений.

Также в Блоке 3 "Информационная карта" документации, заказчиком установленное требование: наличие на каждое из заявленных судов, действующих до даты окончания по календарному плану полевых работ судовых документов, выданных Классификационным обществом и Государством флага, а также сертификатов на все аварийно-спасательное имущество и оборудование или в случае окончания срока действия какого-либо из вышеперечисленных документов ранее даты окончания по календарному плану полевых работ - гарантийное письмо о продлении срока действия соответствующих документов до даты окончания по календарному плану полевых работ. Скан-копии судовых документов и сертификатов на аварийно-спасательное имущество и оборудование, заверенные печатью участника или письмо Участника, гарантирующее, в случае объявления участника победителем закупки, продление до даты окончания по календарному плану полевых работ сроков действия судовых документов и сертификатов на аварийно-спасительное имущество и оборудование, срок действия которых истекает ранее даты окончания по календарному плану полевых работ.

Из данной формулировки Документации не представляется возможным определить, каким сертификатом необходимо обладать участникам закупки, чтобы соответствовать данному квалификационному требованию, установленному Заказчиком в Документации.

Учитывая изложенное, установление вышеуказанных требований противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.4 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках

Довод Заявителя об отсутствии в действиях Заказчика нарушения пункта 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках, ФАС России не может быть признан обоснованным.

В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Пунктом 3.6.4 Документации установлено, что при подготовке заявки Участник закупки вправе направить Организатору закупки запрос о разъяснении положений Извещения и/или Документации. Запрос оформляется в соответствии с установленной формой (Блок 5 "Образцы оформления конвертов").

Согласно пункту 10.6.2.1 Положения о закупке, при проведении закупки Поставщик, начиная со дня официального размещения извещения и документации о закупке, вправе направить Заказчику в письменной форме на бланке организации за подписью ее руководителя или иного уполномоченного лица (или в виде электронного документа, подписанного ЭЦП) запрос о разъяснении положений извещения и/или документации о закупке в сроки, установленные в документации о закупке.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в Документации дату начала и дату окончания срока предоставления участникам Запроса предложений разъяснений положений Документации до начала подачи заявок на участие в Запросе предложений, нарушают пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России от 19.05.2016 по делу N 223ФЗ-204/16, а также предписание от 19.05.2016 N 223ФЗ-204/16 приняты ответчиком в рамках его компетенции с соблюдением норм закона, не препятствуют осуществлению деятельности заявителя и не нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Необходимо учитывать, что оспариваемое решение не возлагает на заявителя каких-либо обязанностей, не содержит распоряжений о совершении либо воздержании от совершения каких-либо действий, никаким иным образом не ограничивает возможности Заявителя осуществлять свою обычную хозяйственную деятельность. Вместе с тем, заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав. При этом стороны подтвердили в судебном заседании, что оспариваемое предписание заявителем исполнено.

При таких обстоятельствах заявление удовлетворению не подлежит. Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ. Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд решил:

Отказать в удовлетворении заявления ОАО "Нефтяная Компания "Роснефть" о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы России от 19.05.2016 г. N 223ФЗ-204/16 и предписания от 19.05.2016 г. N 223ФЗ-204/16.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

А.Б. Полякова