Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, январь 2017)

1. Требование об опыте поставки товара, установленное в документации о закупке, необоснованно ограничивает количество участников закупки.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку мебели для нужд предприятий и филиалов ОАО (далее - Аукцион).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с протоколом рассмотрения аукционных заявок от 25.02.2016 N 12461/ОАЭ-РЖДС/15/2 заявка Заявителя была отклонена по следующему основанию: "В допуске к участию в открытом аукционе 12461/ОАЭ-РЖДС/15 на основании пунктов 6.7.3.1 и 6.7.3.2 аукционной документации отказано участнику N 7, который не соответствует квалификационным требованиям аукционной документации. Согласно п. 2.1 участник должен представить документы в подтверждение того, что является производителем продукции либо обладает правом поставки товаров. Участником предоставлены документы не на весь перечень продукции. Так же согласно п. 2.2 аукционной документации не представлены документы подтверждающие наличия системы менеджмента качества деятельности по предмету открытого аукциона".

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно пункту 2.1 Документации участник должен являться производителем товара, либо обладать правом поставки предоставленным производителем, в подтверждение данного факта участнику необходимо предоставить:

документ, подтверждающий, что участник является производителем/собственником;

или

информационное письмо, иной документ, выданный производителем/собственником, и/или дилерский договор с производителем/собственником товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

или

договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем/собственником, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем/собственником дилеру/поставщику.

Вместе с тем, установление требования о наличии документа, подтверждающего статус производителя, дилера ограничивают количество потенциальных участников Аукциона, и такие требования зависят от волеизъявления третьих лиц.

Кроме того, пунктами 5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.8 Документации к участникам Аукциона установлены следующие дополнительные требования:

- отсутствие просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении конкурса и конкурсной документации;

- отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД";

- непричинение вреда имуществу ОАО "РЖД".

Приложение N 4, N 6 Документации устанавливает закрытый перечень банков, чьи банковские гарантии Заказчик принимает для обеспечения заявки в Аукционе и для обеспечения надлежащего исполнения договора.

В соответствии с частью 3 статьи 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (далее - перечень). Перечень ведется Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Вместе с тем, представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Аукциона, либо на качество исполнения таких обязательств

Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанных требований противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчик необоснованно отклонил заявку Заявителя. Указанные действия Заказчика нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 4 пункта 32 Положения о закупках.

В соответствии с пунктом 2.3 Документации участник должен иметь опыт осуществления поставок товаров по предмету аукциона, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) от начальной максимальной цены договора без учета НДС.

Согласно Извещения предмет закупки: "Право заключения договора на поставку мебели для нужд предприятий и филиалов ОАО "РЖД".

Из данной формулировки содержания Документации не представляется возможным определить поставка каких товаров принимается Заказчиком в качестве подтверждения опыта осуществления поставок товаров по предмету аукциона.

Кроме того, пунктом 2.2 Документации установлено, что участник должен иметь систему менеджмента качества выполнения работ по предмету Аукциона.

В подтверждение наличия системы менеджмента качества деятельности по предмету аукциона участник в составе заявки должен представить:

- действующий сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO (с приложениями при их наличии, а также с приложением документов, подтверждающих прохождение ежегодного инспекционного контроля, если прохождение такого контроля является обязательным) или иным стандартам (при наличии) либо распоряжение, приказ, иной организационно-распорядительный акт, подтверждающий введение на предприятии собственной системы менеджмента качества, с приложением положения о качестве или иного документа, содержащего описание системы.

Вместе с тем, положения Документации не определяют на какие именно работы (услуги) сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO необходимо представить участнику закупки в составе заявки на участие в Аукционе.

Таким образом, установление вышеуказанных требований противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 4 пункта 32 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Согласно пункту 2.1 Документации участник должен являться производителем товара, либо обладать правом поставки, в подтверждение данного факта участнику необходимо предоставить: документ, подтверждающий, что участник является производителем/собственником; или информационное письмо, иной документ, выданный производителем/собственником, и/или дилерский договор с производителем/собственником товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров; или договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем/собственником, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем/собственником дилеру/поставщику. Вместе с тем, установление заказчиком требования о наличии документа, подтверждающего статус производителя, дилера ограничивают количество потенциальных участников Аукциона, и такие требования зависят от волеизъявления третьих лиц.

Помимо документов, подтверждающих соответствие участника установленным Документацией требованиям, подлежат представлению также письма производителей товаров о праве участника осуществлять поставку товаров в адрес Заказчика.

Также суд отмечает, что участник закупки не имеет право требовать, а изготовитель товара ни в рамках договора, в случае его наличия, ни в рамках действующего законодательства не обязан представлять участнику закупки подобное письмо в адрес третьего лица, то есть Заказчика.

Таким образом, в отсутствие обязанности производителя как-либо реагировать на обращения участников закупки на соответствующие запросы о представлении в адрес Заказчика писем с гарантией об отгрузке, возможность участников закупки сформировать и подать заявку в соответствии с требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьего лица -производителя закупаемого товара.

Кроме того, суд отмечает, что указанное требование не является квалификационным, поскольку наличие права на поставку предлагаемого оборудования не характеризует поставщика товара и тем более не является технической характеристикой закупаемого товара. По сути, указанное требование - это понуждение участника заключать договоры с третьими лицами, то есть обременение исполнением договорных обязательств перед третьими лицами в любом случае, независимо от победы на аукционе, что противоречит принципу свободы предпринимательской деятельности.

При этом объективное обоснование установления указанного квалификационного требования Заявителем не приведено. Вместе с тем, участник закупки, подав заявку, берёт на себя весь объём обязательств по своевременной поставке товара в соответствии с условиями документации о запросе предложений и договора, также, подписывая договор с Заявителем, второй раз подтверждает свои обязательства по поставке, кроме того, обеспечивает выполнение обязательств по договору перед Заявителем путем представления банковской гарантии, в связи с чем требование дополнительного подтверждения возможности исполнить взятые на себя обязательства, как путем представления копий дилерских или иных договоров с производителями или дилерами, а также писем гарантий об отгрузке являются излишними и ограничивают количество участников закупки.

Указанная правовая позиция подтверждается Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 18.07.2013 по делу N А71-11660/2012, Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 30.05.2016 по делу N А14-9750/2015."

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2016 г. по делу N А40-140981/16-148-844)

2. Заказчик не вправе требовать представления участником закупки в составе заявки документы, подтверждающие наличие каких-либо специалистов для допуска к участию в закупке.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на морские геохимические исследования на лицензионных участках (далее - Запрос предложений, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителя Заказчика, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила.

1. В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен пункта 3.2.2 Положения о закупке.

Согласно пункту 4.21 "Проекта договора" Документации:

"Стороны договорились, что

все расчеты по Договору между Заказчиком и Подрядчиком;

все расчеты между Подрядчиком и привлеченными им Субподрядчиками;

все расчеты между Субподрядчиками любого уровня;

все платежи, осуществляемые Заказчиком в адрес любого Субподрядчика, на основании статьи 313 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве исполнения обязательства третьим лицом осуществляются только с использованием счетов, открытых в АО "ВБРР";

Подрядчик обязуется включить условие об осуществлении расчетов с использованием счетов, открытых в АО "ВБРР", в договоры со всеми Субподрядчиками, привлекаемыми Подрядчиком для исполнения обязательств по Договору, а также обеспечить включение такого условия в договоры между Субподрядчиками всех уровней.

При запросе предварительного письменного согласия на привлечение конкретного субподрядчика Подрядчик обязуется в составе информации о проект договора, планируемом к заключению с Субподрядчиком, предоставить информацию о наличии у Субподрядчика счета в АО "ВБРР", а также подтверждение наличия в проекте договора с Субподрядчиком условий об осуществлении взаиморасчетов с использованием счетов, открытых в АО "ВБРР".

В случае, если к моменту наступления срока осуществления любого из платежей по Договору у Заказчика отсутствует подтверждение наличия у любого из привлеченных Субподрядчиков счета, открытого в АО "ВБРР", Заказчик имеет право приостановить оплату до получения такого подтверждения и не будет нести ответственность за просрочку оплаты. Приостановка оплаты не является основанием для корректировки сроков выполнения Работ и не освобождает Подрядчика от ответственности за нарушение сроков выполнения Работ по Договору.

В случае невыполнения Подрядчиком обязанности по обеспечению наличия в договорах с/между Субподрядчиками условия об осуществлении расчетов с использованием счетов, открытых в АО "ВБРР", Подрядчик выплачивает Заказчику штраф в размере 500 000 рублей за каждый такой факт.

Условие об осуществлении расчетов с использованием счетов, открытых в АО "ВБРР", является существенным условием Договора. В случае невыполнения Подрядчиком любого из обязательств, перечисленных выше, в том числе обязательства обеспечить включение условия об осуществлении расчетов с использованием счетов, открытых в АО "ВБРР", в договоры со всеми Субподрядчиками, а также обязательств по наличию счетов в АО "ВБРР" как у Подрядчика, так и у Субподрядчиков любого уровня, Заказчик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения Договора без возмещения убытков Подрядчика, причиненных прекращением Договора".

При этом, наличие у Подрядчика и Субподрядчика счета в другом банке, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Запроса предложений, либо на качество исполнения таких обязательств.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Запроса предложений ограничивает круг участников закупки и противоречит пункту 3.2.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

2. В соответствии с Блоком 3 "Информационная карта" Документации участник должен обладать:

Исследовательское судно - не менее 1 шт., возрастом на момент окончания полевых работ по календарному плану не более 35 лет, общей длиной не менее 40 м, с ледовым классом не хуже ICE-C по классификации DNV или аналогичным по другим классификациям, с автономностью не менее 25 суток по любому параметру, с силовой установкой и движителями, не хуже, чем: двухвальная силовая установка с валами, способными работать независимо друг от друга, либо одновальная силовая установка и минимум одно подруливающее устройство, с крейсерской скоростью не менее 8 узлов, способное длительное время (не менее 24 часов) двигаться с постоянной заданной (2-5 узлов) скоростью при выполнении промера глубин моря, оснащенное всем необходимым для проведения работ сертифицированным спускоподъемным оборудованием

Документы подтверждающие право владения Участником каждым из заявленным для выполнения работ Судов.

Вместе с тем, установление требования о наличии во владении у участника исследовательского судна ограничивает количество участников, так как на исполнение обязательство по договору не влияет будет ли данное судно находится в собственности участника, либо в рамках гражданско-правового договора.

Кроме того, участнику необходимо обладать системой спутниковой связи и передачи данных - не менее 2 шт. (не менее 1 шт. на каждом из судов), обеспечивающей телефонию в режиме конференц-связи, передачу данных со скоростью не менее 512 кбит/с без ограничения объёмов, что должно быть подтверждено письмо поставщика услуг спутниковой связи, гарантирующее предоставление услуг с требуемыми характеристиками в пределах всего района работ.

Так же, в соответствии с Блоком 3 "Информационная карта" Документации участник закупки должен обладать трудовыми ресурсами для исполнения обязательств по Договору, что должно быть подтверждено: резюме специалиста, письмо-согласие заявленного специалиста на участие в выполнении данных работ в качестве ответственного исполнителя по проекту в указанные в календарном плане сроки, в случае объявления Участника победителем закупки.

В соответствии с пунктом 3.2.3 Блока 3 "Информационная карта" Документации субподрядчики (соисполнители) должны обладать документами запрашиваемыми от участника закупки.

Учитывая изложенное, установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Запроса предложений ограничивает круг участников Запроса предложений и противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

3. В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика закреплен пункта 3.2.4 Положения о закупке.

В соответствии с Блоком 3 "Информационная карта" Документации:

Участник закупки (и/или предприятие-изготовитель, предлагаемого Участником закупки товара) должен соответствовать следующим требованиям в отношении системы менеджмента качества:

N Требования

Подтверждающие документы

1) Наличие у Участника закупки системы менеджмента качества изыскательской продукции

Заверенная копия документа, подтверждающего наличие у Участника закупки системы менеджмента качества изыскательской продукции

Кроме того, участник закупки должен соответствовать следующим требованиям в отношении действующей системы управления промышленной безопасностью, охраной труда и окружающей среды:

Требования

Подтверждающие документы

1) Наличие утвержденных политик и/или процедур в области ПБОТОС, в т.ч. в рамках наличия сертифицированной Системы управления ПБОТОС в соответствии с требованиями российских и/или международных стандартов для обеспечения безопасного ведения работ

Заверенная печатью и подписью уполномоченного лица копия сертификата в области ПБОТОС или иного документа (Положение, Стандарт или другой локальный нормативный документ) подтверждающего наличие системы

При этом из данного требования Документации не представляется возможным определить какие документы, подтверждающего наличие у Участника закупки системы менеджмента качества изыскательской продукции и какой именно сертификата в области ПБОТОС необходимо представить участникам в составе заявки на участие в Запросе предложений.

Так же, в Блоке 3 "Информационная карта" Документации, Заказчиком установлено квалификационное требование:

9) Наличие на каждое из заявленных Судов действующих до даты окончания по календарному плану полевых работ судовых документов, выданных Классификационным обществом и Государством флага, а так же сертификатов на все аварийно-спасательное имущество и оборудование

или

в случае окончания срока действия каких-либо из вышеперечисленных документов ранее даты окончания по календарному плану полевых работ - гарантийное письмо о продлении срока действия соответствующих документов до даты окончания по календарному плану полевых работ

Скан-копии судовых документов и сертификатов на аварийно-спасательное имущество и оборудование, заверенные печатью Участника

или

письмо Участника, гарантирующее, в случае объявления Участника победителем закупки, продление до даты окончания по календарному плану полевых работ сроков действия судовых документов и сертификатов на аварийно-спасательное имущество и оборудование, срок действия которых истекает ранее даты окончания по календарному плану полевых работ.

Из данной формулировки Документации не представляется возможным определить каким сертификатом необходимо обладать участниками закупки, что бы соответствовать данному квалификационному требованию установленному Заказчиком в Документации.

Учитывая изложенное, установление вышеуказанных требований противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.4 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

4. В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Пунктом 3.6.4 Документации установлено, что при подготовке заявки Участник закупки вправе направить Организатору закупки запрос о разъяснении положений Извещения и/или Документации. Запрос оформляется в соответствии с установленной формой (Блок 5 "Образцы оформления конвертов").

Согласно пункту 10.6.2.1 Положения о закупке, при проведении закупки Поставщик, начиная со дня официального размещения извещения и документации о закупке, вправе направить Заказчику в письменной форме на бланке организации за подписью ее руководителя или иного уполномоченного лица (или в виде электронного документа, подписанного ЭЦП) запрос о разъяснении положений извещения и/или документации о закупке в сроки, установленные в документации о закупке.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в Документации дату начала и дату окончания срока предоставления участникам Запроса предложений разъяснений положений Документации до начала подачи заявок на участие в Запросе предложений, нарушают пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "В соответствии с Блоком 3 "Информационная карта" Документации участник должен обладать: исследовательским судном - не менее 1 шт., возрастом на момент окончания полевых работ по календарному плану не более 35 лет, общей длиной не менее 40 м, с ледовым классом не хуже ICE-C по классификации DNV или аналогичным по другим классификациям, с автономностью не менее 25 суток по любому параметру, с силовой установкой и движителями, не хуже, чем: двухвальная силовая установка с валами, способными работать независимо друг от друга, либо одновальная силовая установка и минимум одно подруливающее устройство, с крейсерской скоростью не менее 8 узлов, способное длительное время (не менее 24 часов) двигаться с постоянной заданной (2-5 узлов) скоростью при выполнении промера глубин моря, оснащенное всем необходимым для проведения работ сертифицированным спускоподъемным оборудованием.

Вместе с тем, установление требования о наличии во владении у участника исследовательского судна ограничивает количество участников, так как на исполнение обязательства по договору не влияет будет ли данное судно находится в собственности участника, либо в рамках гражданско-правового договора.

Кроме того, участнику необходимо обладать системой спутниковой связи и передачи данных - не менее 2 шт. (не менее 1 шт. на каждом из судов), обеспечивающей телефонию в режиме конференц-связи, передачу данных со скоростью не менее 512 кбит/с без ограничения объёмов, что должно быть подтверждено письмо поставщика услуг спутниковой связи, гарантирующее предоставление услуг с требуемыми характеристиками в пределах всего района работ.

Так же, в соответствии с Блоком 3 "Информационная карта" Документации участник закупки должен обладать трудовыми ресурсами для исполнения обязательств по Договору, что должно быть подтверждено: резюме специалиста, письмо-согласие заявленного специалиста на участие в выполнении данных работ в качестве ответственного исполнителя по проекту в указанные в календарном плане сроки, в случае объявления Участника победителем закупки.

В соответствии с пунктом 3.2.3 Блока 3 "Информационная карта" Документации субподрядчики (соисполнители) должны обладать документами, запрашиваемыми от участника закупки.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Запроса предложений ограничивает круг участников Запроса предложений и противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2016 г. по делу N А40-127550/16-17-1141)

3. В документации о закупке заказчик должен установить дату начала и дату окончания срока разъяснения документации.

В ФАС России поступила на действия (бездействие) заказчика (далее - Заказчик) при проведении конкурса на право заключения договора поставки вакцины для профилактики гриппа (инактивированной) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителя Заказчика, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В соответствии с частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных Законом о защите конкуренции.

Частями 18, 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что со дня направления уведомления, предусмотренного частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу.

В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным.

Таким образом, законодательно установлены меры обеспечения производства по защите гражданских прав в административном порядке в виде приостановления торгов с запретом заключения договоров в период обжалования.

В соответствии с пунктом 16 Извещения срок заключения договора: не позднее 30 дней со дня официального размещения протокола, которым были подведены итоги закупки.

Кроме того, пунктом 37 "Информационной карты" Документации установлено, что срок заключения договора не позднее 30 дней после официального размещения протокола, которым были подведены итоги закупки.

На заседание Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что в Положение о закупке были внесены изменения в части уточнения сроков заключения договора по результата закупки от 15.06.2016, так подпунктом 2.1.1 пункта 20.21 Положения о закупке установлено: "договор по итогам процедуры закупки заключается в случае проведения торгов - не ранее 10 (десяти) дней и не позднее 30 (тридцати) дней после официального размещения протокола, которым были подведены итоги торгов, если иной срок, начиная с десятого дня, не был указан в извещении и/или документации о закупке".

Вместе с тем, Извещение размещено в ЕИС от 14.06.2016.

Таким образом, проведение Конкурса регламентируется Положением о закупке без внесенных изменений от 15.06.2016.

Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком в Документации неправомерно установлен срок заключения договора, что нарушает часть 4 статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

4. Согласно части 3 статьи 3 Закона о закупках в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Таким образом, заказчик самостоятельно определяет в положении о закупке способы закупки (помимо конкурса и аукциона), в том числе, условия и порядок заключения договора.

Подпунктом 1.1.1 а пункта 6.1 Положения о закупке предусмотрен способ закупки путем проведения конкурса.

Пунктом 6.2.1 Положения о закупке установлено, что Конкурс является конкурентным способом закупки, регулируемым статьями 447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено иными нормативно правовыми актами, при котором победитель закупки определяется по совокупности нескольких критериев оценки, установленных в документации о закупке в соответствии с настоящим Положением.

Заказчик на заседании Комиссии ФАС России пояснил, что объем предусмотренный "Техническим заданием" выделен из общего объема установленного планом-графиком Министерства здравоохранения Российской Федерации в отдельную закупку в связи с тем, что данная вакцина предусмотрена для определенного возрастного критерия от 6 месяцев до 6 лет.

Вместе с тем, Заявителем в ФАС России не представлено доказательств, подтверждающих, что Заказчиком неправомерно уменьшен объем, предусмотренный планом-графиком.

Таким образом, довод заявителя не нашел своего подтверждения.

5. Согласно пункту 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Пунктом 4.3.3 Документации установлено: "Разъяснение с ответом на запрос, поступивший в сроки, установленные в п. Поставщик, заинтересованный в предмете закупки, вправе направить организатору закупки запрос о разъяснении положений документации о закупке, начиная с момента официального размещения извещения и документации о закупке, в срок не позднее чем за 5 (пять) рабочих дней до даты окончания срока подачи заявок., организатор закупки обязуется официально разместить не позднее, чем за 3 (три) рабочих дня до даты окончания срока подачи заявок".

Таким образом, в Документации не установлены дата начала и дата окончания срока предоставления участникам Конкурса разъяснений положений Документации, что нарушает пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявитель, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Согласно пункту 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Пунктом 4.3.3 Документации установлено: "Разъяснение с ответом на запрос, поступивший в сроки, установленные в п. Поставщик, заинтересованный в предмете закупки, вправе направить организатору закупки запрос о разъяснении положений документации о закупке, начиная с момента официального размещения извещения и документации о закупке, в срок не позднее чем за 5 (пять) рабочих дней до даты окончания срока подачи заявок., организатор закупки обязуется официально разместить не позднее, чем за 3 (три) рабочих дня до даты окончания срока подачи заявок".

Доводы Заявителя о том, что дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке установлен в пункте 4.3.5 Документации не может быть принят судом во внимание по следующим основаниям.

Согласно пункту 4.3.5 Документации датой начала предоставления разъяснений документации о закупке является день официального размещения извещения и документации о закупке. Датой окончания срока предоставления разъяснений документации о закупке является день, предшествующий на 3 (три) рабочих дня дате окончания срока подачи заявок, установленной в соответствии с п. Ошибка! Источник ссылки не найден, информационной карты.

Вместе с тем, в пункте 4.3.5 Документации Заказчиком не указаны конкретные даты начала и даты окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации.

В заявлении Заказчик указывает конкретные даты начала и даты окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации, а именно 14.06.2016 и 05.07.2016.

Вместе с тем, данные даты не указаны Заказчиком в Документации, а следовательно не могут являться надлежащим образом выполнением Заказчиком требований пункта 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно статье 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

В Законе о закупках определено, что срок предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке должен быть определен датой начала и датой окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Таким образом, в статье 190 ГК РФ идет речь об определении срока, в спорном же случае применительно к вышеуказанной норме Закона о закупках срок определен как конкретная дата, соответственно, ссылка Заявителя на указанную норму Кодекса не применима к рассматриваемым правоотношениям.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в Документации дату начала и дата окончания срока предоставления участникам Конкурса разъяснений положений Документации, нарушают пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В связи с чем, довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках, так же подлежит отклонению.

Таким образом, в Документации не установлены дата начала и дата окончания срока предоставления участникам Конкурса разъяснений положений Документации, что нарушает пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.11.2016 г. по делу N А40-170924/2016-84-1477)

4. Заказчик не должен устанавливать требования к участникам закупки в форме подтверждения опыта работы с самим заказчиком.

В ФАС России поступила жалоба на действия заказчика (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса с предквалификационным отбором (далее - Конкурс).

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

3. В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика закреплен пунктом 3.3 Положения о закупках.

К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

Документацией установлены следующие требования к участникам Конкурса:

- отсутствие в отношении участника закупки, его учредителей и руководителей возбужденных уголовных дел по основаниям, связанным с деятельностью, имеющей отношение к предмету закупки;

- отсутствие выявленных фактов предоставления участником закупки недостоверных сведений и документов, несоответствующих действительности;

- наличие в собственности (частично в аренде) производственных мощностей, технологического оборудования, техники и оборудования, достаточных для выполнения работ;

- наличие положительного опыта выполнения работ, положительной деловой репутации;

- наличие специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения договора.

При этом из Документации не представляется возможным определить каким образом наличие, либо отсутствие возбужденных уголовных дел в отношении участника закупки, его учредителей и руководителей влияет на исполнение обязательств по договору, какими документами и в каком порядке должно подтверждаться отсутствие выявленных фактов предоставления участником закупки недостоверных сведений и документов, несоответствующих действительности, какие производственные мощности, технологическое оборудование, техника и оборудование требуются для исполнения договора, что подразумевается Заказчиком под положительным опытом, положительной деловой репутацией участника закупки, специалистов какой квалификации и в каком количестве необходимо иметь участнику Конкурса.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке указываются требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Заказчиком в Документации наряду в вышеуказанными требованиями к участникам Конкурса также установлены следующие требования:

- отсутствие вступивших в законную силу неисполненных судебных решений об удовлетворении (в полном объеме, частично) исковых требований (имущественного или неимущественного характера), по которым участник закупки выступал ответчиком перед ОАО "АК "Транснефть" либо ОСТ;

- отсутствие неисполненных просроченных более 3 (трех) месяцев обязательств перед ОАО "АК "Транснефть" либо ОСТ, в том числе появившихся в период проведения закупки, подтвержденных документами, в том числе решениями судов и претензиями, обосновывающими факт неисполнения обязательств;

- отсутствие договоров, расторгнутых (в течение 2х лет перед размещением извещения о закупке) в одностороннем порядке по инициативе ОАО "АК "Транснефть" или ОСТ, и/ или расторгнутых (в течение 2х лет перед размещением извещения о закупке) в судебном порядке, в связи с неисполнением / ненадлежащим исполнением со стороны участника закупки обязательств по договору;

- отсутствие (в течение 2х лет перед размещением извещения о закупке) не предусмотренного договором письменного отказа, не связанного с нарушением обязательств ОАО "АК "Транснефть" или ОСТ, со стороны участника закупки от исполнения обязательств по договору, заключенному с ОАО "АК "Транснефть" или ОСТ.

Таким образом, установление указанных требований в качестве обязательных требований к участникам Конкурса ограничивает круг участников закупки.

Документацией установлен порядок оценки заявок на участие в закупке, одним из критериев которого является опыт предоставления услуг воздушного патрулирования и перевозок организациям системы "Транснефть". Удельный вес критерия 0,15.

На заседании Комиссии ФАС России не представлено доказательств, однозначно подтверждающих, что наличие соответствующего опыта оказания услуг именно Заказчику свидетельствует о том, что условия исполнения договора, содержащиеся в заявке лица, которое не имеет данный опыт, менее выгодны для Заказчика.

Таким образом, установление в Документации критерия оценки "Опыт предоставления услуг воздушного патрулирования и перевозок организациям системы "Транснефть" противоречит пункту 3.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, установление вышеуказанных требований Документации противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.3 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке указываются требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Заказчиком в Документации наряду в вышеуказанными требованиями к участникам Конкурса также установлены следующие требования: отсутствие вступивших в законную силу неисполненных судебных решений об удовлетворении (в полном объеме, частично) исковых требований (имущественного или неимущественного характера), по которым участник закупки выступал ответчиком перед ОАО "АК "Транснефть" либо ОСТ; отсутствие неисполненных просроченных более 3 (трех) месяцев обязательств перед ОАО "АК "Транснефть" либо ОСТ, в том числе появившихся в период проведения закупки, подтвержденных документами, в том числе решениями судов и претензиями, обосновывающими факт неисполнения обязательств; отсутствие договоров, расторгнутых (в течение 2х лет перед размещением извещения о закупке) в одностороннем порядке по инициативе ОАО "АК "Транснефть" или ОСТ, и/ или расторгнутых (в течение 2х лет перед размещением извещения о закупке) в судебном порядке, в связи с неисполнением ненадлежащим исполнением со стороны участника закупки обязательств по договору; отсутствие (в течение 2х лет перед размещением извещения о закупке) не предусмотренного договором письменного отказа, не связанного с нарушением обязательств ОАО "АК "Транснефть" или ОСТ, со стороны участника закупки от исполнения обязательств по договору, заключенному с ОАО "АК "Транснефть" или ОСТ. Таким образом, установление указанных требований в качестве обязательных требований к участникам Конкурса ограничивает круг участников закупки. Документацией установлен порядок оценки заявок на участие в закупке, одним из критериев которого является опыт предоставления услуг воздушного патрулирования и перевозок организациям системы "Транснефть". Удельный вес критерия 0,15. Заявителем не представлено доказательств, однозначно подтверждающих, что наличие соответствующего опыта оказания услуг именно Заказчику свидетельствует о том, что условия исполнения договора, содержащиеся в заявке лица, которое не имеет данный опыт, менее выгодны для Заказчика.

Таким образом, установление вышеуказанных требований Документации противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.3 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Учитывая вышеизложенное, оспариваемое решение от 12.01.2016 N 223ФЗ-458/16 принято в полном соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.11.2016 г. по делу N А40-62145/2016-92-530)