Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, февраль 2017)

1. Требование документации о представлении в составе заявки утвержденных заводом-изготовителем технических условий ограничивает количество участников закупки.

Заказчик проводил открытый аукцион на право заключения договора поставки и проведения монтажных и пусконаладочных работ кранов козловых электрических.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика при проведении открытого аукциона на право заключения договора поставки и проведения монтажных и пусконаладочных работ кранов козловых электрических (далее - Аукцион, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Организатора закупки, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 6.7.3.4 Документации участник Аукциона не допускается к участию в аукционе в случае несоответствия аукционной заявки требованиям аукционной документации, в том числе форме, установленной аукционной документацией, не содержит документов, иной информации согласно требованиям аукционной документации.

Пунктом 3.2 Документации Заказчиком установлены требования к товарам, являющихся предметом Аукциона.

В подтверждение качества товара участник должен представить следующие документы:

- утвержденные заводом-изготовителем технические условия (ТУ) оформленные в соответствии с межгосударственным стандартом "Единая система конструкторской документации. Технические условия" в полном объеме документа;

- действующий сертификат соответствия требованиям технического регламента Таможенного союза "О безопасности машин и оборудования".

Согласно Протоколу от 04.04.2016 N 12255 рассмотрения аукционных заявок, предоставленных для участия в открытом аукционе на право заключения договора поставки и проведения монтажных и пусконаладочных работ кранов козловых электрических (далее - Протокол рассмотрения заявок) Заявителю отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием заявки требованиям технического задания, предусмотренного пунктом 3 Документации на основании подпункта 6.7.3.4 пункта 6.7.3 Документации.

Согласно пункту 34 Положения о размещении на официальном сайте информации о закупке, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 N 908 (далее - Положение о размещении информации), протоколы, составленные в ходе закупки, должны содержать сведения об объеме, цене закупаемых товаров, работ, услуг, сроке исполнения контракта, а также иную информацию, предусмотренную Законом о закупках и положением о закупке, размещенном на Официальном сайте.

В соответствии с пунктом 288 Положения о закупке по итогам рассмотрения аукционных заявок заказчик составляет протокол рассмотрения аукционных заявок (далее в данном разделе - протокол), в котором, в том числе, может содержаться следующая информация:

1) сведения об участниках закупки, подавших аукционные заявки;

2) принятое заказчиком решение о допуске участников к участию в аукционе или об отказе в допуске с обоснованием такого решения;

3) предложения для рассмотрения комиссией.

Протокол подписывается ответственными представителями заказчика и размещается в единой информационной системе не позднее чем через 3 дня со дня его подписания.

Комиссией ФАС России установлено, что требования Положения о закупке и Документации не установлена степень детализации в части обоснования причин отказа в допуске к участию в Аукционе. При этом указание обоснования отказа в допуске является правом Заказчика, а не обязанностью.

Вместе с тем протокол содержит сведения об отказе в допуске Заявителю к участию в Аукционе с обоснованием такого решения. В части обоснования Заказчиком указано на несоответствие заявки Заявителя требованиям, предусмотренным пунктом 6.7.3.4 Документации.

Таким образом, оформленный Протокол содержит все предусмотренные пунктом 288 Положения о закупке сведения и размещен в установленные сроки в ЕИС.

При этом на заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что заявка Заявителя не соответствует требованиям пунктов 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4 технического задания Документации, а именно:

- в представленных ТУ в составе заявки Заявителя диапазон рабочих температур крана козлового электрического установлен в интервале от -40 С до +40 С. Ниже - 40 С эксплуатация крана не допускается, что не соответствует требованиям пунктов 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4 Документации, требованиями которой предусмотрен диапазон рабочих температур от -50 С до +40 С;

- в представленных ТУ скорость подъема груза составляет 8 м/мин. С учетом допустимого отклонения по скорости на 15% максимальная скорость подъема составляет 9,2 м/мин, что не соответствует требованиям пунктов 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4 Документации, согласно которым требуемая скорость подъема груза 12 м/мин.

- в представленных ТУ рабочий вылет консолей указан 4,5 м, что не соответствует требованиям пункта 3.2.4 Документации, согласно которым рабочий вылет консолей составляет 6,85 м.

Согласно Извещению и Документации предметом Аукциона является поставка и проведение монтажных и пусконаладочных работ кранов козловых электрических.

Вместе с тем, положениями Документации предусмотрено требование, согласно которому участник Аукциона в составе заявки должен представить утвержденные заводом-изготовителем ТУ, а также действующий сертификат соответствия требованиям технического регламента Таможенного союза "О безопасности машин и оборудования".

В соответствии с ГОСТ 2.114-95 ТУ являются техническим документом, который разрабатывается по решению разработчика (изготовителя) или по требованию заказчика (потребителя) продукции, то есть определенный номер технического условия соответствует продукции только одного производителя.

В отличие от ГОСТ технические условия, как правило, отсутствуют в открытом доступе, что ограничивает возможность участника Аукциона установить соответствие поставляемого товара потребностям Заказчика.

Таким образом, установление указанного требования в Документации создает препятствия для участия в закупках лиц, не являющихся производителями соответствующих товаров и обязывает участника Аукциона поставлять товар исключительно конкретного производителя.

Положениями Документации не указан номер, а также наименование действующего сертификата соответствия, который необходимо представить участнику закупки в составе заявки на участие в Аукционе, что также ведет к ограничению количества участников Аукциона.

Согласно пункта 3 Технического задания Документации в составе аукционной заявки участник должен представить техническое предложение, оформленное в свободной форме или по форме приложения N 1 к аукционной заявке (приложение N 1 к аукционной документации) к аукционной документации. В техническом предложении участника должны быть изложены все условия, соответствующие требованиям технического задания.

Вместе с тем в Документации отсутствует надлежащая инструкция по подготовке заявки на участие в Аукционе, устанавливающая порядок указания участниками Аукциона в своих заявках показателей товара (в виде конкретного значения показателя или диапазона значений показателя).

Таким образом, Заказчиком неправомерно принято решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе, при этом установление вышеуказанных требований противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, действия Заказчика нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частями 7, 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 6.7.3 Документации участник Аукциона не допускается к участию в Аукционе, в том числе, в случаях:

- непредставления определенных Документацией документов либо наличия в этих документах неполной информации и (или) информации об участнике Конкурса или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, не соответствующей действительности;

- несоответствия участника Конкурса предусмотренным Документацией требованиям.

Пунктами 2.2, 2.3 Документации установлены следующие требования к участникам Аукциона:

"2.2. Участник должен иметь возможность осуществления гарантийного ремонта товара в технических, сервисных службах. В подтверждение возможности осуществления гарантийного ремонта товара в технических, сервисных службах участник в составе заявки должен представить:

- документ по форме приложения N 6 к аукционной документации;

и

- документы, подтверждающие возможность осуществления гарантийного ремонта товара в технических, сервисных службах (например, копии договоров с сервисными центрами, службами; в случае если участник осуществляет функции сервисной, технической службы - документы, подтверждающие право осуществления ремонта товара, выданные производителем такого товара; письмо участника о том, что участник является производителем и осуществляет гарантийный ремонт самостоятельно и др.).

2.3. Участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем продукции либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем участник в составе заявки должен представить:

- документ, подтверждающий, что участник является производителем;

или

- информационное письмо, иной документ выданный производителем,  и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

или

- договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора, с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.".

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеприведенные требования в Документации к участникам Аукциона противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Согласно Извещению и Документации предметом Аукциона является поставка и проведение монтажных и пусконаладочных работ кранов козловых электрических.

Вместе с тем, положениями Документации предусмотрено требование, согласно которому участник Аукциона в составе заявки должен представить утвержденные заводом-изготовителем ТУ, а также действующий сертификат соответствия требованиям технического регламента Таможенного союза "О безопасности машин и оборудования".

В соответствии с ГОСТ 2.114-95 ТУ являются техническим документом, который разрабатывается по решению разработчика (изготовителя) или по требованию заказчика (потребителя) продукции, то есть определенный номер технического условия соответствует продукции только одного производителя.

В отличие от ГОСТ технические условия, как правило, отсутствуют в открытом доступе, что ограничивает возможность участника Аукциона установить соответствие поставляемого товара потребностям Заказчика.

Таким образом, установление указанного требования в Документации создает препятствия для участия в закупках лиц, не являющихся производителями соответствующих товаров и обязывает участника Аукциона поставлять товар исключительно конкретного производителя.

Положениями Документации не указан номер, а также наименование действующего сертификата соответствия, который необходимо представить участнику закупки в составе заявки на участие в Аукционе, что также ведет к ограничению количества участников Аукциона.

Согласно пункта 3 Технического задания Документации в составе аукционной заявки участник должен представить техническое предложение, оформленное в свободной форме или по форме приложения N 1 к аукционной заявке (приложение N 1 к аукционной документации) к аукционной документации. В техническом предложении участника должны быть изложены все условия, соответствующие требованиям технического задания.

Вместе с тем в Документации отсутствует надлежащая инструкция по подготовке заявки на участие в Аукционе, устанавливающая порядок указания участниками Аукциона в своих заявках показателей товара (в виде конкретного значения показателя или диапазона значений показателя).

Таким образом, ОАО "РЖД" неправомерно принято решение об отказе ООО "Уфимский краностроительный завод" в допуске к участию в Аукционе, при этом установление вышеуказанных требований противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, действия Заказчика нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках

Относительно довода ОАО "РЖД" об отсутствия в действиях ОАО "РЖД" нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках, суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 6.7.3 Документации участник Аукциона не допускается к участию в Аукционе, в том числе, в случаях:

непредставления определенных Документацией документов либо наличия в этих документах неполной информации и (или) информации об участнике Конкурса или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, не соответствующей действительности;

несоответствия участника Конкурса предусмотренным Документацией требованиям.

Пунктами 2.2, 2.3 Документации установлены следующие требования к участникам Аукциона:

"2.2. Участник должен иметь возможность осуществления гарантийного ремонта товара в технических, сервисных службах. В подтверждение возможности осуществления гарантийного ремонта товара в технических, сервисных службах участник в составе заявки должен представить:

- документ по форме приложения N 6 к аукционной документации;

и

- документы, подтверждающие возможность осуществления гарантийного ремонта товара в технических, сервисных службах (например, копии договоров с сервисными центрами, службами; в случае если участник осуществляет функции сервисной, технической службы - документы, подтверждающие право осуществления ремонта товара, выданные производителем такого товара; письмо участника о том, что участник является производителем и осуществляет гарантийный ремонт самостоятельно и др.).

2.3. Участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем продукции либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем участник в составе заявки должен представить:

- документ, подтверждающий, что участник является производителем; или

информационное письмо, иной документ выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров; или

- договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора, с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.".

При этом Заявитель ссылается на то, что Заказчику исключительно важно заключить договор с контрагентом, который имеет все средства (включая договорные отношения) для надлежащего исполнения принятых на себя договорных обязательств, в том числе обеспечения гарантированной и своевременной поставки оборудования на объекты строительства. Участник, имеющий договорные отношения с заводами-изготовителями, либо дилерами гарантированно обеспечит поставку качественного оборудования, которое в свою очередь обеспечит нормальное функционирование системы связи на границах железной дороги. Закупка оборудования у производителей или их представителей позволит исключить поставку контрафактного оборудования и обеспечит квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание.

Вместе с тем, необходимо отметить, что участник закупки не имеет право требовать, а изготовитель товара ни в рамках договора, в случае его наличия, ни в рамках действующего законодательства не обязан представлять участнику закупки подобное письмо в адрес третьего лица, то есть Заказчика.

Кроме того, в отсутствие обязанности производителя как-либо реагировать на обращения участников закупки на соответствующие запросы о представлении в адрес Заказчика писем с гарантией об отгрузке, возможность участников закупки в течение ограниченного времени сформировать и подать заявку в соответствии с требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьего лица - производителя закупаемого товара.

Указанное требование не является квалификационным, поскольку наличие права на поставку предлагаемого оборудования не характеризует поставщика товара и тем более не является технической характеристикой закупаемого товара. По сути, указанное требование - это понуждение участника заключать договоры с третьими лицами, т.е. обременение исполнением договорных обязательств перед третьими лицами в любом случае, независимо от победы на аукционе, что противоречит принципу свободы предпринимательской деятельности.

Объективное обоснование установления указанного квалификационного требования ОАО "РЖД" не приведено. Вместе с тем, участник закупки, подав заявку, берёт на себя весь объём обязательств по своевременной поставке товара в соответствии с условиями документации о запросе предложений и договора, также, подписывая договор с Заявителем, второй раз подтверждает свои обязательства по поставке, кроме того обеспечивает выполнение обязательств по договору перед Заявителем путем представления банковской гарантии, в связи с чем требование дополнительного подтверждения возможности исполнить взятые на себя обязательства, как путем представления копий дилерских или иных договоров с производителями или дилерами, а также писем гарантий об отгрузке являются излишними и ограничивают количество участников закупки.

Между тем, позиция ФАС России подтверждается практикой толкования положений Закона о закупках судами кассационной инстанции, в частности, в Постановлении от 18.07.2013 по делу N А71-11660/2012 Арбитражный суд Уральского округа, отказывая в удовлетворении требования о признании решения контрольного органа в сфере закупок неправомерным, пришел к выводу, что "требование о наличии права на поставку товара не может являться квалификационным, так как не характеризует поставщика товара".

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2016 г. по делу N А40-156952/16-149-1345)

2. Заказчик не вправе устанавливать требование о привлечении субподрядчика для исполнения договора только по согласованию с заказчиком.

Заказчик проводил аукцион в электронной форме на право заключения договора поставки ремней.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) Заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора поставки ремней для нужд предприятий и филиалов (далее - Аукцион, Жалоба).

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 30 Положения о закупке "...при закупке товаров, работ, услуг заказчик руководствуется следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки".

Пунктом 8.4.7 проекта договора установлено условие привлечения к исполнению поставщиком (исполнителем, подрядчиком) субподрядчика (соисполнителя) исключительно по согласованию с Заказчиком.

Пунктами 5.4.3.6 - 5.4.3.8 Документации установлены следующие требования к участникам:

- отсутствие просроченной задолженности перед заказчиком за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации на сайтах;

- отсутствие неисполненных обязательств перед заказчиком;

- непричинение вреда имуществу заказчика.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в Документации вышеуказанные требования к участникам Аукциона в качестве обязательных, ограничивают количество участников закупки, противоречат подпункту 2 пункта 30 Положения о закупке, нарушают часть 1 статьи 2, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Пунктами 5.4.3.6 - 5.4.3.8 Документации также установлены следующие требования к участникам:

- отсутствие просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении предварительного квалификационного отбора и квалификационной документации на сайтах;

- отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД";

- непричинение вреда имуществу ОАО "РЖД".

Кроме того, необходимо отметить, что из Документации о Закупке не представляется возможным сделать вывод о том, в каком размере у участника закупки должна отсутствовать просроченная задолженность перед ОАО "РЖД", вред какому имуществу ОАО "РЖД" не должен быть причинен и в каком объеме.

Необходимо обратить внимание на тот факт, что данные положения Документации по сути подменяет собой институт ведения реестра недобросовестных поставщиков, ограничение на участие которых в закупке в силу прямого указания Закона о закупках может быть установлено Заказчиком.

При этом также необходимо отметить, что процедура ведения реестра недобросовестных поставщиков уполномоченным на то контрольным органом в сфере закупок чётко регламентирована положениями Закона о закупках и принятыми в соответствии с ним подзаконными актами, в связи с тем, что являют собой меру ответственности хозяйствующих субъектов, участников рынка, недобросовестно исполнявших договоры, заключенные в соответствии с Законом о закупках, выразившуюся в ограничении допуска на участие в торгах.

На основании вышеизложенного, негативная практика исполнения предыдущих договоров, признавая таковой Заявителем, не может являться основанием ограничения допуска к участию в закупке.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанные требования ограничивают количество участников закупки, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках судом так же отклоняется как необоснованный и подлежащим отклонению по следующим основаниям.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2016 г. по делу N А40-172536/16-144-1584)

3. Заказчик не вправе ограничивать количество банков по наименованиям для представления обеспечения заявки и договора.

Заказчик проводил закупку на право заключения договора поставки дизельного топлива.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора поставки дизельного топлива для нужд в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Аукцион, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 2 Документации установлено: "Участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем товара либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем участник в составе заявки должен представить:

- документ, подтверждающий, что участник является производителем; или информационное письмо, или иной документ, выданные производителем, и/или действующий дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров, и/или действующий договор с дилером/поставщиком с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику"

Пунктами 5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.8 Документации к участникам Аукциона установлены следующие дополнительные требования:

"5.4.3.6. отсутствие просроченной задолженности перед заказчиком за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации на сайтах;

5.4.3.7 отсутствие неисполненных обязательств перед заказчиком;

5.4.3.8. непричинение вреда имуществу заказчика."

Кроме того, пунктом 6.7.10 Документации установлено, что Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена.

Кроме того, Документацией установлены требования о предоставлении обеспечения заявки (пункт 1.6 Документации) и обеспечения исполнения договора (пункт 1.7 Документации).

Согласно подпункту 7.6.1 пункта 7.6 Документации участник имеет право предоставить обеспечение аукционной заявки, как в форме внесения денежных средств, так и в форме банковской гарантии.

Подпунктом 7.6.10 пункта 7.6 Документации установлено: "При выборе способа обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник должен предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого ("Базель III") по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банком Российской Федерации на сайте www.cbr.ru, или одним из банков, указанных в приложении N 3 к аукционной документации. Срок действия банковской гарантии должен составлять 120 (сто двадцать) дней со дня вскрытия заявок, установленного в пункте 1.8 аукционной документации. Оригинал банковской гарантии должен быть представлен в составе аукционной заявки".

Приложениями N 3, 4 к Документации установлены закрытые перечни банков, приемлемых для обеспечения заявки (в количестве 51 банка) и обеспечения исполнения договора (в количестве 10 банков).

При этом, представление банковской гарантии, выданной любыми другими банками, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Аукциона, либо на качество исполнения таких обязательств

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Аукциона и отказ в допуске участникам Аукциона в случае несоответствия им ограничивает круг участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Кроме того, Документацией установлены требования о предоставлении обеспечения заявки (пункт 1.6 Документации) и обеспечения исполнения договора (пункт 1.7 Документации).

Согласно подпункту 7.6.1 пункта 7.6 Документации участник имеет право предоставить обеспечение аукционной заявки, как в форме внесения денежных средств, так и в форме банковской гарантии.

Подпунктом 7.6.10 пункта 7.6 Документации установлено: "При выборе способа обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник должен предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого ("Базель III") по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банком Российской Федерации на сайте www.cbr.ru, или одним из банков, указанных в приложении N 3 к аукционной документации. Срок действия банковской гарантии должен составлять 120 (сто двадцать) дней со дня вскрытия заявок, установленного в пункте 1.8 аукционной документации. Оригинал банковской гарантии должен быть представлен в составе аукционной заявки". Приложениями N 3, 4 к Документации установлены закрытые перечни банков, приемлемых для обеспечения заявки (в количестве 51 банка) и обеспечения исполнения договора (в количестве 10 банков).

При этом, представление банковской гарантии, выданной любыми другими банками, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Аукциона, либо на качество исполнения таких обязательств.

Между тем, в заявлении об оспаривании Решения Заявитель указывает на тот факт, что "в условиях экономической нестабильности и кризиса в банковской сфере, на фоне ежедневных публикаций об отзыве лицензий у очередного банка, риски заказчика, вызванные неисполнимостью банковских гарантий, нехваткой обеспечения многократно увеличились в связи с чем, удовлетворение потребностей заказчика и снижение убытков в случае невыполнения условий договора требует от заказчика повышенного внимания и отбора финансовых организаций, выдающих банковские гарантии", вместе с тем, необходимо отметить, что Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации ведется перечень банков, отвечающих требованиям указанным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно:

Для включения в перечень Министерства финансов РФ банк должен удовлетворять следующим требованиям:

1. наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;

2. наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 миллиарда рублей;

3. соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;

4. отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании параграфа 4.1 главы IX Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Данный Перечень ведется, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно- телекоммуникационной сети "Интернет" и в настоящий момент включает более 300 банков, отвечающий требованиям, перечисленным в статье 74.1 НК РФ.

Суд отмечает, что выдача банковской гарантии является платной услугой и у различных банков стоимость её представления не одинакова. Кроме того, необходимым условием для предоставления банковской гарантии у большинства банков является условие об открытии у данных банков расчетных счетов участниками. Также выдача банковской гарантии является правом, а не обязанностью банков, в связи с чем, установление ограниченного перечня банков, чьи банковские гарантии могут быть представлены победителем Запроса предложений, ограничивает круг участников Запроса предложений.

Таким образом, установление требования о выдаче банковской гарантии приемлемым для Заказчика банком в качестве обязательного требования к участникам Запроса предложений ограничивает круг участников закупки и противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2016 г. по делу N А40-178959/16-94-1585)

4. Заказчик не вправе дозапрашивать информацию и документы у участника закупки после того, как заявки поданы для участия в закупке.

Заказчик проводил открытый аукцион в электронной форме на право заключения договора на поставку сорбента.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика (далее - Заказчик), оператора электронной площадки при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку сорбента (далее - Аукцион, жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Оператора, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом б) пункта 1 Положения о закупке.

Согласно части 7 статьи 3 Закона о закупках при закупке заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном статьей 5 Закона о закупках, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно подпункту 1.7) пункта 2.1.1 "Требования к участникам закупки (соисполнителям)" части 1 тома 1 Документации одним из требований к участнику Аукциона является отсутствие сведений об участнике в реестре недобросовестных поставщиков заказчика.

Требование Заказчика об отсутствии сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков заказчика не основано на положениях Закона о закупках и ограничивает количество потенциальных участников Запроса предложений.

Таким образом, действия Заказчика по установлению требования об отсутствии сведений об участниках Запроса предложений в реестре недобросовестных поставщиков заказчика противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту б) пункта 1 Положения о закупке и нарушают требования часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 8 части 2 тома 1 Документации при поступлении в составе первой части заявки на участие в аукционе документов в нечитаемом виде или подразумевающих двойное трактование заявки участника аукционная комиссия принимает решение об уточнении первой части заявки на участие в аукционе, на основании которого организатор аукциона направляет уточняющие запросы. Непредставление или представление не в полном объеме запрашиваемых документов и (или) разъяснений в рамках рассмотрения первых частей заявок в установленный в запросе срок служит основанием для отказа в допуске к участию в аукционе.

Наделение закупочной комиссии Заказчика правом запрашивать дополнительную информацию и документы, не представленные в составе заявки, содержит риски необъективной оценки поданных заявок, может привести к нарушению установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношении к участникам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в Положении о закупке возможность запрашивать информацию и документы, не представленные в составе заявки, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту б) пункта 1 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно пункту 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

В соответствии с пунктом 2.1) части 2 тома 1 Документации любой участник аукциона вправе направить организатору аукциона запрос о разъяснении положений аукционной документации в срок, обеспечивающий получение организатором аукциона такого запроса не позднее 5 (пяти) рабочих дней до дня окончания подачи заявок на участие в аукционе (при поступлении запроса позже данного срока организатор вправе не отвечать на запрос) через ЭТП в порядке, предусмотренном регламентом работы данной ЭТП.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в Документации дату начала и дату окончания срока предоставления участникам Запроса предложений разъяснений положений Документации, нарушают пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "В соответствии с пунктом 8 части 2 тома 1 Документации при поступлении в составе первой части заявки на участие в аукционе документов в нечитаемом виде или подразумевающих двойное трактование заявки участника аукционная комиссия принимает решение об уточнении первой части заявки на участие в аукционе, на основании которого организатор аукциона направляет уточняющие запросы. Непредставление или представление не в полном объеме запрашиваемых документов и (или) разъяснений в рамках рассмотрения первых частей заявок в установленный в запросе срок служит основанием для отказа в допуске к участию в аукционе.

Наделение закупочной комиссии Заказчика правом запрашивать дополнительную информацию и документы, не представленные в составе заявки, содержит риски необъективной оценки поданных заявок, может привести к нарушению установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношении к участникам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в Положении о закупке возможность запрашивать информацию и документы, не представленные в составе заявки, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту б) пункта 1 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2016 г. по делу N А40-184283/2016-21-1638)

5. Ответственность за проведение оператором электронной площадки процедуры закупки в электронной форме несет заказчик.

Заказчик проводил запрос котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку узлов учета газа.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика (далее - Заказчик), оператора электронной площадки при проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку узлов учета газа (далее - Жалоба, Запрос котировок).

Рассмотрев представленные материалы Заявителем, Оператором Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 3 статьи 3 Закона о закупках в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Пунктом 7.5 Положения о закупке установлены особенности проведения Запроса котировок.

Согласно пункту 1.9 Положения о закупке "Оператор электронной площадки - юридическое лицо, владеющее электронной площадкой, необходимыми для ее функционирования программно-аппаратными средствами и обеспечивающее проведение процедуры закупки в электронной форме".

В соответствии с пунктом 4.1 Блока I Документации установлено, что Оператор электронной торговой площадки, обеспечивает проведение процедуры Закупки в электронной форме на своей электронной площадке на сайте в сети "Интернет" в порядке, установленном Федеральным законом и иными нормативными актами Российской Федерации.

Пунктом 4 Регламента установлено, что Оператор обязан обеспечить непрерывность проведения процедур в электронной форме, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для проведения процедур, а также обеспечить равный доступ участникам к процедурам, проводимым на электронной торговой площадке, в зависимости от их роли.

Представитель Оператора согласился с доводом Заявителя и сообщил, что при подаче Заявителем заявки на участие в Запросе котировок произошел технический сбой на ЭТП.

Таким образом, Оператором не обеспечена техническая возможность функционирования программных и технических средств сайта электронной площадки Оператора, в результате чего Заявитель не смог принять участие в Аукционе.

Исходя из системного толкования Закона о закупках, в том числе, статей 3, 4 Закона о закупках, ответственность за нарушение порядка проведения закупки товаров, работ, услуг несет Заказчик.

На основании изложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика, выразившиеся в нарушении установленного Положением о закупке порядка проведения Запроса котировок, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с принятым решением, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Как следует из материалов антимонопольного дела, представитель Оператора согласился с доводом ООО "Газовая Комплектация" и сообщил, что при подаче ООО "Газовая Комплектация" заявки на участие в Запросе котировок произошел технический сбой на ЭТП.

Таким образом, Оператором не обеспечена техническая возможность функционирования программных и технических средств сайта электронной площадки Оператора, в результате чего ООО "Газовая Комплектация" не смог принять участие в Аукционе.

Исходя из системного толкования Закона о закупках, в том числе, статей 3, 4 Закона о закупках, ответственность за нарушение порядка проведения закупки товаров, работ, услуг несет Заказчик.

На основании изложенного, действия Заказчика, выразившиеся в нарушении установленного Положением о закупке порядка проведения Запроса котировок, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.12.2016 г. по делу N А40-204873/16-121-1847)