Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 января 2017 г. N А40-195247/2016-2-1501

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 19 января 2017 года

Полный текст решения изготовлен 26 января 2017 года

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего Т.И. Махлаевой

судей: единолично

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сердюковым А.А.

рассмотрел в заседании суда дело по заявлению ОАО "РЖД"

к ответчику: ФАС России

третье лицо: ООО "Цифровые системы"

о признании недействительным решения от 22.06.2016 г. по делу N 223ФЗ-284/16

в заседании приняли участие:

от заявителя - Демьянова К.Ю., по дов. от 26.07.2016 г. N 503-ДП

от ответчика - Жлукта А.Е., по дов. от 12.09.2016 г. N ИА/62650/16

от третьего лица: не явился, извещен

Установил:

ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать недействительными пункты 2, 3 и 4 резолютивной части Решения ФАС России от 22.06.2016 по делу N 223ФЗ-284/16; Предписание ФАС России от 22.06.2016 по делу N 223-284/16.

В обоснование заявленных требований ОАО "РЖД" ссылается на следующие обстоятельства.

Решением ФАС России от 22.06.2016 по делу N 223ФЗ-284/16 (далее - Решение) по результатам рассмотрения жалобы ООО "Цифровые системы" на действия ОАО "РЖД" (далее - Заявитель) при проведении открытого аукциона в электронной форме N 6114/ОАЭ-ДКРС/16 на право заключения договора поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД" (далее - Аукцион) указанная жалоба признана необоснованной. В соответствии с пунктом 2 резолютивной части обжалуемого Решения ОАО "РЖД" было признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) в связи с установлением требований, которые, по мнению ФАС России, ограничивают количество участников Аукциона.

Согласно пункту 3 резолютивной части Решения материалы дела N 223ФЗ-284/16 от 22.06.2016 переданы соответствующему должностному лицу ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении Заявителя дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В соответствии с пунктом 4 резолютивной части Решения в адрес ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений от 22.06.2016 по делу N 223ФЗ-284/16 (далее - Предписание).

8 соответствии с предписанием Заявитель при рассмотрении заявок на участие в Аукционе должен не учитывать требования, установленные пунктами 2.2, 2.3, 2.4, 3.1, 5.4.3.6 - 5.4.3.8, 6.7.10, 7.6.10 аукционной документации, а также продолжить проведение процедуры Аукциона в порядке, установленном Законом о закупках, Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным советом директоров 30.06.2014 и введенным в действие распоряжением ОАО "РЖД" N 1663р от 17.07.2014 (далее - Положение о закупке ОАО "РЖД"), с учетом решения от 22.06.2016 по делу N 223ФЗ-284/16.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Цифровые системы", явившейся поводом для вынесения оспариваемого решения, комиссия ФАС России признала жалобу по всем доводам, изложенным в ней, необоснованной. Все нарушения, установленные комиссией ФАС России, выявлены за пределами рассмотрения жалобы и основаны на субъективном мнении антимонопольного органа. При этом данные мнимые нарушения не затронули чьи-либо интересы, и их выявление не повлекло восстановления чьих-либо прав, что подтверждается отсутствием жалоб на условия документации и запросов на разъяснения таких условий, которые, по мнению антимонопольного органа, являются нарушающими права участников.

Учитывая позицию антимонопольного органа, изложенную в письме от 26.06.2014 N АЦ/25658-ПР/14, а также во исполнение требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и пункта 159 Положения о закупке ОАО "РЖД" пунктами 5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.8 аукционной документации правомерно и обоснованно установлены требования об отсутствии у участника просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации, отсутствии у участника неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД", непричинении участником вреда имуществу ОАО "РЖД".

Соответствие требованиям, указанным в пунктах 5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.8 аукционной документации, подтверждается участником в декларативной форме в заявке на участие в Аукционе (Приложение N 1 к аукционной документации), что не требует каких-либо затрат или дополнительных усилий со стороны участников, поскольку участнику достаточно просто указать на соответствие данным требованиям.

Требования, указанные в пунктах 5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.6 аукционной документации, в равной степени применяются ко всем участникам Аукциона, что исключает нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Как указывает заявитель, каких-либо ограничений, связанных требованиями пунктов 5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.8 аукционной документации, действующее законодательство не устанавливает, что свидетельствует об отсутствии нарушения требований части 1 статьи 2 Закона о закупках.

В пункте 3 мотивировочной части Решения указано, что установленные в пункте 7.6.10 аукционной документации требования к банку, выдающему банковскую гарантию в обеспечение заявки участника Аукциона, ограничивают количество участников закупки, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках. Как указано в части 1 статьи 2 Закона о закупках, при проведении закупок Заказчик руководствуется, в том числе, требованиями ГК РФ и положения о закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 217 Положения о закупке ОАО "РЖД" банковская гарантия для обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе должна быть выдана банком, приемлемым для заказчика. Во исполнение вышеуказанных требований пунктом 7.6.10 аукционной документации предусмотрено, что при выборе способа обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник должен предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого ("Базель III") по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банком Российской Федерации на сайте www.cbr.ru, или одним из банков, указанных в приложении N 3 к аукционной документации.

ОАО "РЖД" поясняет, что основанием для установления в аукционной документации списка банков, у которых можно получить банковскую гарантию при участии в закупке, является распоряжение ОАО "РЖД" от 29.03.2010 N 640р "О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО "РЖД", которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО "РЖД", и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО "РЖД" в качестве обеспечения своих обязательств.

Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО "РЖД". Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета.

В пункте 4 мотивировочной части Решения указано, что установленное в пункте 2.2 аукционной документации требование о наличии у участника Аукциона системы менеджмента качества поставки и/или производства инженерного и технологического оборудования ограничивает количество участников Аукциона, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках. В соответствии с требованиями пункта 2.2 аукционной документации, участник Аукциона должен иметь собственную или сертифицированную систему менеджмента качества применительно к производству и/или поставке инженерного и технологического оборудования.

В подтверждение наличия системы менеджмента качества участник в составе заявки представляет действующий сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO (с приложениями при их наличии, а также с приложением документов, подтверждающих прохождение ежегодного инспекционного контроля, если прохождение такого контроля является обязательным) либо распоряжение, приказ, иной организационно-распорядительный акт, подтверждающий введение на предприятии собственной системы менеджмента качества, с приложением положения о качестве или иного документа, содержащего описание системы.

Указанное квалификационное требование и перечень документов, предоставляемых в подтверждение соответствия данному требованию, установлены в пункте 2.2 аукционной документации во исполнение пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и в соответствии с подпунктом 9 пункта 159 Положения о закупке ОАО "РЖД. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

В пункте 5 мотивировочной части Решения ФАС России указывает на ограничение количества участников Аукциона установлением в пункте 2.3 аукционной документации требования о том, что участник должен являться производителем либо обладать правом поставки, предоставленным производителем, в отношении инженерного и технологического оборудования, подлежащего поставке, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с требованиями пункта 2.3 аукционной документации, участник Аукциона должен являться производителем либо обладать правом поставки, предоставленным производителем, в отношении оборудования, указанного в приложении N 12 к аукционной документации.

Требование, изложенное в пункте 2.3 аукционной документации, установлено в связи с необходимостью обеспечить законное происхождение поставляемого товара и его качества.

Данное требование, предъявленное заказчиком к претендентам в рамках Аукциона, не повлекло за собой ограничения количества участников. Участники Аукциона могли быть как производителями оборудования, так и приобрести его у производителя, дилера или поставщика, а также подтвердить свое соответствие указанному требованию путем предоставления различных документов, включая информационные письма, договоры или иные подтверждающие документы. Соответственно, Заказчик в аукционной документации предусмотрел для потенциальных участников различные возможности подтверждения соответствия требованию пункта 2.3 аукционной документации, что свидетельствует об отсутствии ограничений прав участников.

В пункте 6 мотивировочной части Решения указано, что из содержания пункта 3.1 аукционной документации невозможно определить, какие условия должны предложить участники в составе аукционной заявки, что нарушает часть 1 статьи 2, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 7 статьи 7.32.2 КоАП РФ.

Требования технического задания изложены в разделе 3 аукционной документации и заключаются в определении номенклатуры и объема товаров, места, условий и сроков поставки, формы, сроков и порядка оплаты поставляемого оборудования, сведений о цене договора, а также требований к оборудованию.

В пункте 7 мотивировочной части Решения указано, что установленное в пункте 2.4 аукционной документации требование о наличии у участника Аукциона собственных или арендованных складских помещений для организации комплектации и хранения поставляемого оборудования, с площадью не менее 100 м2, ограничивает количество участников Аукциона, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с требованиями пункта 2.4 аукционной документации, участник Аукциона должен располагать собственными или арендованными складскими помещениями для организации комплектации и хранения поставляемого оборудования.

Указанное квалификационное требование и перечень документов, предоставляемых в подтверждение соответствия данному требованию, установлены в пункте 2.4 аукционной документации во исполнение пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и в соответствии с подпунктом 2 пункта 159 Положения о закупке ОАО "РЖД.

По утверждению заявителя, оспариваемые Решение и Предписание нарушают права и законные интересы ОАО "РЖД", поскольку Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал.

Ответчик по заявлению возражает по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель 3-го лица, извещенный надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя 3-го лица в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу действия ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным".

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем Решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав Истца; несоответствие оспариваемого акта закону.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения. Обязанность Истца доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ. Вместе с тем, Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

Согласно сведениям, размещенным в ЕИС 09.08.2016 Заказчиком по итогам проведения указанной закупки заключен договор с ООО "КСК".

Целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Истца (Определение ВАС РФ от 16.03.2010 N 17906/09, от 31.07.2009 N 9797/09). Вместе с тем, Заявитель не указывает, каким именно образом Решение и Предписание ФАС России от 03.02.2014 по делу N 223ФЗ-12/14 ограничивает его права и законные интересы в сфере экономической деятельности и каким образом отмена указанного решения восстановит его права.

Таким образом, Заявителем не указано, как и какое именно его право ФАС России нарушила оспариваемыми Решением и Предписанием, и как именно будет восстановлено его право в случае отмены Решения и Предписания ФАС России.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 08.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти

рассматривающим жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Как следует из представленных материалов, в ФАС России поступила ООО "Цифровые системы" (далее - Заявитель) от 15.06.2016 N 134 (вх. от 15.06.2016 N 85516-ЭП/16) на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона N 6114/ОАЭ-ДКРС/16 на право заключения договора поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД" (извещение N 31603721486) (далее - Аукцион).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 22.06.2016 по делу N 223ФЗ-284/16, согласно которому жалоба ООО "Цифровые технологии" признана необоснованной, при этом в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Суд установил, что довод Заявителя о том, что в Документации правомерно установлено требование о необходимости подтверждения участникам закупки должен являться производителем оборудования либо обладать правом поставки оборудования, предоставленным производителем, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке указываются требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно пункту 2.3 Документации участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем товаров либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить: информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем; или информационное письмо, иной документ, выданный производителем и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров; или договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.

Необходимо отметить, что участник закупки не имеет право требовать, а изготовитель товара ни в рамках договора, в случае его наличия, ни в рамках действующего законодательства не обязан представлять участнику закупки подобное письмо в адрес третьего лица, то есть Заказчика.

Требование не является квалификационным, поскольку наличие права на поставку предлагаемого оборудования не характеризует поставщика товара и тем более не является технической характеристикой закупаемого товара. По сути, указанное требование - это понуждение участника заключать договоры с третьими лицами, т.е. обременение исполнением договорных обязательств перед третьими лицами в любом случае, независимо от победы на аукционе, что противоречит принципу свободы предпринимательской деятельности.

Участник закупки, подав заявку, берёт на себя весь объём обязательств по своевременной поставке товара в соответствии с условиями документации о запросе предложений и договора, также, подписывая договор с Заявителем, второй раз подтверждает свои обязательства по поставке, кроме того обеспечивает выполнение обязательств по договору перед Заявителем путем представления банковской гарантии, в связи с чем требование дополнительного подтверждения возможности исполнить взятые на себя обязательства, как путем представления копий дилерских или иных договоров с производителями или дилерами, а также писем гарантий об отгрузке являются излишними и ограничивают количество участников закупки.

Исполнение участником закупки вышеизложенных обязательств не зависит от воли последнего и поставлено в зависимость от третьих лиц. Кроме того, представление участником закупки документов, выдаваемых изготовителем либо дилером закупаемой продукции, в силу требований действующего законодательства не относится к числу документов, которые должны гарантировать качество и технические характеристики закупаемого заказчиком товара.

Подобное требование создает определенные ограничения для хозяйствующих субъектов, не являющихся производителями рассматриваемых товаров, а лишь осуществляющими деятельность по перепродаже данных товаров (то есть посредники/дилеры между производителями и конечным потребителем), поскольку вынуждает закупать товар до подведения итогов закупки и определения победителя в то время, как законодательством это не предусмотрено.

Более того, указание участникам Заказчиком приобретать товар задолго до заключения договора по результатам торгов и в условиях абсолютного неведения, будет ли тот или иной участник победителем закупки, влечет безосновательные, излишние затраты участника закупки, что также является препятствием к участию хозяйствующего субъекта в закупке".

Учитывая вышеизложенное, действия Заказчика по установлению данного требования значительно сужает круг участников закупки ввиду невозможности участия в ней лиц, не производящих самостоятельно требуемый товар, но обладающих возможностью его поставить в случае одержания ими победы в торгах, ставит в преимущественное положения участников-производителей, участников-дилеров перед участниками, не являющимися таковыми, противоречит подпункта 2 пункта 32 Положения о закупках

Положения о закупках, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Ссылка Заявителя на определение Верховного Суда Российской Федерации от 03.04.2015 N 306-КГ15-1535 не применима к рассматриваемому спору, так как в указанном деле Татарстанское УФАС России выявило в действиях Заказчика при проведении закупки нарушение части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", то есть недопущение, ограничение, устранение конкуренции, что отсутствует в оспариваемом Решении ФАС России.

Как указано в Определении Верховного Суда Российской Федерации, само по себе установление данного требования в документации о закупке не может являться основанием для вменения нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку при выявлении нарушения указанной статьи антимонопольный орган также обязан доказать то, что рассматриваемое положение документации о закупке условие включено специально для того, чтобы обеспечить победу в торгах конкретному хозяйствующему субъекту. В рассматриваемом судебном деле Суды не дают оценку соответствия рассматриваемого положения документации требованиям Закона о закупках и не делают вывод о его правомерности.

Таким образом, установление вышеуказанных требований ограничивает количество участников, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Пунктами 5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.8 Документации установлены следующие требования к участникам Аукциона: отсутствие просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации; отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД"; непричинение вреда имуществу ОАО "РЖД". Вместе с тем, Документацией не определено, что понимается вышеуказанными понятиями, а именно, исходя из буквального толкования положений Документации наличие договоров между ОАО "РЖД" и потенциальным участником Аукциона, находящихся на стадии исполнения, являются препятствием для участия в настоящем Аукционе.

Данные положения Документации по сути подменяет собой институт ведения реестра недобросовестных поставщиков, ограничение на участие которых в закупке в силу прямого указания Закона о закупках может быть установлено Заказчиком.

Процедура ведения реестра недобросовестных поставщиков уполномоченным на то контрольным органом в сфере закупок чётко регламентирована положениями Закона о закупках и принятыми в соответствии с ним подзаконными актами, в связи с тем, что являют собой меру ответственности хозяйствующих субъектов, участников рынка, недобросовестно исполнявших договоры, заключенные в соответствии с Законом о закупках, выразившуюся в ограничении допуска на участие в торгах. На основании вышеизложенного, негативная практика исполнения предыдущих договоров, признавая таковой Заявителем, не может являться основанием ограничения допуска к участию в закупке.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках основан на неправильном применении норм материального права.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно пункту 1.6 Документацией установлено требование о предоставлении обеспечения заявки, которое оформляется в виде банковской гарантии, выданной одним из банков, указанных в приложении N 3 к Документации или в виде внесения денежных средств. Пунктом 7.6.10 Документации установлено, что при выборе способа обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник должен предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого ("Базель III") по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банком Российской Федерации на сайте www.cbr.ru, или одним из банков, указанных в приложении N 3 Документации". Приложением N 3 к Документации установлен перечень банков, приемлемых для обеспечения заявки, в количестве 50 банков.

Пунктом 6.7.3 Документации установлено, что участник аукциона не допускается к участию в Аукционе, в том числе в случае несоответствия участника Аукциона предусмотренным Документацией требованиям.

При этом, представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнения обязательств по договору, заключенному по результатам Аукциона.

Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации ведется перечень банков, отвечающих требованиям указанным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно:

Для включения в перечень Министерства финансов РФ банк должен удовлетворять следующим требованиям: наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет; наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 миллиарда рублей; соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", на все отчетные даты в течение последних шести месяцев; отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании параграфа 4.1 главы IX Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Данный Перечень ведется, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и в настоящий момент включает более 300 банков, отвечающий требованиям перечисленным в статье 74.1 НК РФ.

Необходимым условием для предоставления банковской гарантии у большинства банков является условие об открытии у данных банков расчетных счетов участниками. Также необходимо отметить, что выдача банковской гарантии является правом, а не обязанностью банков, в связи с чем, установление ограниченного перечня банков, чьи банковские гарантии могут быть представлены победителем Запроса предложений, ограничивает круг участников Запроса предложений. Таким образом, установление требования о выдаче банковской гарантии приемлемым для Заказчика банком в качестве обязательного требования к участникам Запроса предложений ограничивает круг участников закупки и противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках основан на неправильном применении норм материального права.

Согласно пункту 2.2 Документации у участника Аукциона должна иметься система менеджмента качества поставки и/или производства инженерного и технологического оборудования.

В подтверждение наличия системы менеджмента качества деятельности участник в составе заявки представляет действующий сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO (с приложениями при их наличии, а также с приложением документов, подтверждающих прохождение ежегодного инспекционного контроля, если прохождение такого контроля является обязательным), либо распоряжение, приказ, иной организационно-распорядительный акт, подтверждающий введение на предприятии собственной системы менеджмента качества, с приложением положения о качестве или иного документа, содержащего описание системы.

Указанное требование являются подтверждением соответствия системы менеджмента качества организации и установление данного требования в качестве критерия допуска к участию в закупочной процедуре является ограничением числа участников закупки. Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках противоречит фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 4 пункта 32 Положения о закупке. Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 3 Документации в составе аукционной заявки участник должен представить техническое предложение, оформленное по форме приложения N 1.1 Документации. В техническом предложении участника должны быть изложены все условия, соответствующие требованиям технического задания, либо более выгодные для заказчика в части размера авансового платежа и гарантийного срока эксплуатации поставляемого оборудования.

Из установленного требования в Документации не представляется возможным определить, какие "более выгодные" условия необходимо предложить участникам в составе аукционной заявки. Таким образом, действия Заказчика, установившего рассматриваемое требование, противоречат подпункту 4 пункта 32 Положения о закупке, пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Согласно пункту 2.4 Документации участник должен располагать собственными или арендованными складскими помещениями для организации комплектации и хранения поставляемого оборудования, с площадью не менее 100 м2.

В подтверждение наличия складских помещений, участник в составе заявки представляет: документ по форме приложения N 11 Документации; свидетельство о государственной регистрации права на объект или копии договоров аренды складских помещений с указанием площади арендованного складского помещения.

При этом, согласно пункту 3.4 Документации местом поставки оборудования являются приобъектные склады объектов строительства, указанных в таблице пункта 3.2.2 Документации.

Указанное требование не может быть установлено в качестве квалификационного требования к участникам Аукциона. Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование, ограничивают количество участников Аукциона, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, Решение и Предписание ФАС России от 22.06.2016 по делу N 223ФЗ-284/16 являются законными, обоснованными, изданы в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований заявителя.

Расходы по госпошлине возлагаются на заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 16, 29, 65, 67, 68, 71, 75, 110, 123, 156, 159, 167 - 170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд решил:

Отказать ОАО "РЖД" в удовлетворении заявления о признании

недействительными пунктов 2, 3 и 4 резолютивной части Решения ФАС России от 22.06.2016 по делу N 223ФЗ-284/16; Предписания ФАС России от 22.06.2016 по делу N 223-284/16.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Т.И. Махлаева