Постановление Суда по интеллектуальным правам от 13 марта 2017 г. N С01-86/2017 по делу N А40-222624/2015 Суд отменил судебные акты об отказе в иске по делу о взыскании компенсации за нарушение авторских и смежных прав ввиду отсутствия надлежащего исследования факта принадлежности истцу исключительных прав на фонограмму музыкального произведения

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 13 марта 2017 г. N С01-86/2017 по делу N А40-222624/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 7 марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2017 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - судьи Голофаева В.В.,

судей - Пашковой Е.Ю., Рогожина С.П.

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Централ Партнершип" (Варшавское ш., д. 9, стр. 1, Москва, 117105, ОГРН 1107746141205) и общества с ограниченной ответственностью "Кинокомпания "Лунапарк" (пр-кт Мира, д. 102, корп. 1, комн. 3, Москва, 129626, ОГРН 1127746702710)

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2016 (судьи Садикова Д.Н., Пирожков Д.В., Расторгуев Е.Б.) по делу N А40-222624/2015

по иску индивидуального предпринимателя Билыка Романа Витальевича (Москва, ОГРНИП 306770000532981)

к обществу с ограниченной ответственностью "Кинокомпания "Лунапарк"

и обществу с ограниченной ответственностью "Централ Партнершип"

о взыскании компенсации за нарушение авторских и смежных прав.

В судебном заседании приняли участие представители:

от индивидуального предпринимателя Билыка Романа Витальевича - Звонков Р.В., по доверенности от 06.03.2017;

от общества с ограниченной ответственностью "Централ Партнершип" - Храмцова А.А., по доверенности от 30.12.2016 N 17/Д-17;

от общества с ограниченной ответственностью "Кинокомпания "Лунапарк" - Агарков С.В., по доверенности от 01.03.2016.

Суд по интеллектуальным правам установил:

индивидуальный предприниматель Билык Роман Витальевич (далее - истец, предприниматель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Централ Партнершип" (далее - ответчик-1, общество "Централ Партнершип"), обществу с ограниченной ответственностью "Кинокомпания "Лунапарк" (далее - ответчик-2, общество "Кинокомпания "Лунапарк") о взыскании компенсации в размере 1 500 000 рублей за нарушение авторского права на музыкальное произведение "Южная ночь" и смежного права на фонограмму данного произведения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.09.2016 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2016 решение суда первой инстанции отменено; иск удовлетворен частично - с ответчиков в пользу истца взыскана солидарно компенсация в размере 1 000 000 рублей, расходы по государственной пошлине размере 20 666 рублей 68 копеек, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым постановлением в части удовлетворения иска, ответчики обратились в Суд по интеллектуальным правам с кассационными жалобами, в которых, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и нарушение судами норм материального и процессуального права при оценке доказательств, просят обжалуемое постановление отменить и принять по делу новый судебный акт.

Доводы кассационной жалобы общества "Централ Партнершип" мотивированы ошибочностью вывода апелляционного суда о наличии у истца (автора музыкального произведения "Южная ночь") права требовать компенсацию за нарушение исключительных прав на музыкальное произведение с текстом "Южная ночь" и исключительных прав на фонограмму указанного произведения. Сославшись на положения статьи 1226 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс), согласно которым исключительное право является имущественным правом и не включает в себя личные неимущественные права (право авторства), ответчик-1 отмечает, что иск с требованием о выплате компенсации за нарушение исключительных прав вправе подать только обладатель имущественного права на результат интеллектуальной деятельности, в то время как факт принадлежности истцу исключительных (имущественных) авторских и смежных прав на спорную песню и ее фонограмму апелляционном судом не установлен и не исследовался, несмотря на наличие в материалах дела представленного истцом CD-диска с размещенной на нем информацией об ином правообладателе фонограммы - обществе с ограниченной ответственностью "Синерджи".

Кроме того, ответчик-1 указывает, что истцом заявлено требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения. Однако судом данное обстоятельство не было учтено при определении размера компенсации, взыскиваемой в пользу истца.

Общество "Кинокомпания "Лунапарк" в своей кассационной жалобе отмечает, что ввиду ненадлежащего исследования условий заключенного между ответчиками договора на создание рекламного ролика, в котором, по утверждению истца, использована его песня, судом апелляционной инстанции не было принято во внимание несовпадение хронометража изготовленного ролика и ролика, осмотр которого проводился истцом и зафиксирован нотариусом в протоколе осмотра письменных доказательств.

Упомянув имеющийся в материалах дела CD-диск, содержащий фонограмму "Южная ночь" и информацию (знак "R" в окружности) об обществе с ограниченной ответственностью "Синерджи", ответчик-2 также указывает, что заявленное истцом требование о взыскании компенсации, в том числе за использование фонограммы "Южная ночь" неправомерно было удовлетворено судом апелляционной инстанции без исследования факта принадлежности истцу соответствующего права.

Отзыв на кассационную жалобу истцом не представлен.

В судебном заседании кассационной инстанции представители ответчиков доводы своих кассационных жалоб поддержали, представитель истца просил в удовлетворении кассационных жалоб отказать, сославшись на несостоятельность их доводов, а также на законность и обоснованность принятого судом апелляционной инстанции постановления.

Выслушав явившихся в судебное заседание представителей сторон, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов апелляционного суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу о наличии оснований для их удовлетворения в силу нижеследующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, обращаясь в суд первой инстанции, истец в обоснование своего иска указал, что в 2014 году ответчики изготовили и выпустили в кинопрокат рекламный ролик (трейлер) для показа в кинотеатрах России и в сети Интернет в ходе рекламной кампании кинофильма "Выпускной". При этом прокат указанного рекламного ролика нарушил исключительные права истца, как автора музыки и текста песни "Южная ночь", а также правообладателя фонограммы данной песни, поскольку она была использована ответчиками без его согласия.

Ссылаясь на то, что ответчиками допущено бездоговорное воспроизведение и распространение фонограммы музыкального произведения, и, кроме того, не были указаны имя истца и источники, из которых заимствованы части произведений, автором которых является истец, он обратился в суд с требованием о солидарном взыскании с ответчиков компенсации за нарушение авторского права на музыкальное произведение "Южная ночь" и смежного права на фонограмму данного произведения, включающей также сумму морального вреда в размере 440 000 рублей.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в полном объеме, суд первой инстанции исходил из недоказанности факта осуществления кинопроката трейлера художественного фильма "Выпускной" с песней "Южная ночь", а также проведения ответчиками рекламной кампании с использованием фонограммы песни истца в кинотеатрах России.

Суд указал, что неполный перечень сетей кинопроката, на который ссылается истец в исковом заявлении, не может служить достаточным доказательством проведения рекламной кампании фильма "Выпускной" с использованием песни и фонограммы "Южная ночь" истца.

Отклоняя ссылку истца на размещение спорного ролика в сети Интернет, в доказательство чего истцом был представлен нотариальный протокол осмотра доказательств от 22.08.2014, согласно которому произведены осмотр и фиксация информации (спорного видеоролика), находящегося на страницах информационного ресурса, расположенного по адресу http://www.youtube.com/, суд первой инстанции указал, что ответчики не являются владельцами или администраторами этого сайта, а в материалах дела отсутствуют доказательства того, что именно ответчики разместили спорный ролик на указанном сайте, доступ к которому является свободным.

Протокол осмотра доказательств от 21.06.2016, подтверждающий, по мнению истца, факт наличия сведений на страницах сети Интернет по адресу http://www.centpart.ru/en/movie/4368, не принят судом в качестве доказательства совершения правонарушения ответчиком-1, поскольку истцом не было представлено доказательств принадлежности или администрирования указанного сайта ответчиком-1. Кроме того, истец на указанное обстоятельство в иске не указал, а об изменении оснований иска не заявлял.

Также суд признал недоказанным, что автором и обладателем исключительного авторского права на музыку и текст песни "Южная ночь" и обладателем исключительных смежных прав на ее фонограмму является истец.

Суд апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривавший дело по имеющимся в нем и дополнительно представленным доказательствам, отменяя решение суда первой инстанции и частично удовлетворяя заявленные исковые требования, исходил из того, что авторство истца на песню "Южная ночь" доказано представленными в материалы дела доказательствами:

- справкой Российского авторского общества (далее - РАО) от 09.11.2016 N 12-3/4114;

- поданным истцом в РАО заявлением о регистрации произведений от 13.02.2004;

- представленным в РАО при подаче заявления о регистрации текстом песни "Южная ночь";

- скриншотом страницы с интернет-сайта РАО, из которого видно, что автором пенсии "Южная ночь" является Билык Р.В.;

- компакт-диском, приобщенным судом апелляционной инстанции к материалам дела;

- отзывом ответчика-1 на иск, согласно которому между ним и истцом велись переговоры относительно возможности включения музыкальной композиции в состав фильма и создаваемых в целях его рекламы и анонсирования видеороликов, однако, поскольку истцом в предоставлении прав было отказано, использование композиции ответчиком не осуществлялось.

Судом апелляционной инстанции было установлено, что 19.05.2014 между ответчиками заключен договор N ЦП-РЦ-19/05/14-87005 на создание обществом "Кинокомпания "Лунапарк" (исполнитель) по заказу общества "Централ Партершип" тизера (рекламного ролика), создаваемого в процессе производства аудиовизуального произведения - художественного телевизионного фильма под рабочим названием "Выпускной", по условиям которого: продолжительность тизера - до 1 минуты; формат кадра - 1:2,35 и 1:1,85; количество кадров в секунду - 24 кадр./сек.; 1:2,35 - для кино-версии; 470, 720, 1080 - для интернет-версии, stereo 16:9 и 3:4 - для PAL-версий. Результат работ исполнителя сдается заказчику в виде видеофайла посредством FTP (пункт 1.2).

В соответствии с пунктом 1.3. исполнитель принял на себя обязательство по изготовлению тизера и передаче заказчику по акту приема-передачи результатов выполненных работ/оказанных услуг не позднее 24.05.2014.

Судом апелляционной инстанции отмечено, что смета затрат на производство тизера согласована сторонами в приложении N 1 к договору, являющемся его неотъемлемой частью (пункт 1.4 договора). Смета затрат предусматривает: приобретение прав на музыку, приобретение прав на прочие музыкальные права (текст к музыке и т.д.), звукозапись, монтажно-тонировочные работы, включающие в том числе речевое и шумовое озвучание.

Согласно положениям пунктов 1.5 и 1.6 договора исполнитель передает заказчику все исключительные права на тизер и иные результаты интеллектуальной деятельности, созданные в результате выполнения работ/оказания услуг, предусмотренных условиями договора, для использования в любой форме и любым способом, на территории всего мира, без ограничений, в течение всего срока действия охраны исключительных прав на указанные объекты, то есть отчуждает в полном объёме. При этом исполнитель гарантирует, что все результаты интеллектуальной деятельности, которые будут созданы в процессе выполнения работ/оказания услуг, предусмотренных настоящим договором, не будут каким-либо образом нарушать авторские и иные права третьих лиц. В случае нарушения исполнителем принятых на себя гарантий и при предъявлении заказчику претензий и исков относительно нарушения авторских и иных прав третьих лиц, исполнитель принимает на себя обязательство по их урегулированию и несет ответственность по таким претензиям и искам.

Судом апелляционной инстанции установлено, что 26.05.2014 ответчиками подписан акт приема-передачи тизера к фильму "Выпускной".

Сославшись на неправомерность отказа судом первой инстанции в осмотре тизера на сайте по адресу http://www.centpart.ru/en/movie/4368, суд апелляционной инстанции, удовлетворив заявленное истцом ходатайство об осмотре письменных и вещественных доказательств, установил, что видеозапись спорного рекламного ролика произведена с интернет-сайта http://www.centpart.ru/en/movie/4368, являющегося официальным интернет сайтом ответчика - общества "Централ Партнершип", при этом с 1.02 по 1:45 минуту играет музыка и звучит песня истца - "Южная ночь".

Установив на основании открытого сервиса Whois, что владельцем домена centpart.ru является общество "Централ Партнершип", суд апелляционной инстанции, принимая во внимание дополнительно представленные истцом в материалы дела доказательства, пришел к выводу об ошибочности вывода суда первой инстанции о недоказанности истцом принадлежности ему исключительных авторских прав и факта нарушения ответчиками исключительных прав истца.

Сославшись на необходимость сохранения баланса прав и законных интересов сторон, требований разумности и справедливости при определении размера компенсации за нарушение исключительных прав и соразмерности компенсации последствиям нарушения, с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 43.3 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 5/29), приняв во внимание характер допущенного нарушения, степень вины каждого из нарушителей, длительность правонарушения (с момента завершения работ по созданию спорного тизера - 26.05.2014), суд апелляционной инстанции посчитал возможным взыскать с ответчиков солидарно компенсацию в размере 1 000 000 рублей, при этом оснований для возмещения морального ущерба судом апелляционной инстанции в ходе судебного разбирательства установлено не было.

Суд по интеллектуальным правам полагает, что вышеуказанные выводы суда апелляционной инстанции нельзя признать обоснованными ввиду ненадлежащего исследования и установления всех обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований законодательства об авторском праве и смежных правах при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В рассматриваемом случае обращаясь с настоящим иском, истец сослался на нарушение его исключительного права как автора музыки и текста песни "Южная ночь", а также правообладателя фонограммы этой песни путем ее использования ответчиками без согласия автора и правообладателя фонограммы в рекламном ролике кинофильма "Выпускной".

Таким образом, исходя из характера настоящего спора о защите авторских прав на песню "Южная ночь" и смежных прав на ее фонограмму на истце лежит обязанность доказать принадлежность ему соответствующих прав и использования данных прав ответчиками, на ответчиках - выполнение ими требований действующего законодательства при использовании указанных музыкального произведения и фонограммы.

В соответствии со статьей 1257 ГК РФ автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 этого Кодекса, считается его автором, если не доказано иное.

Автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение (пункт 1 статьи 1270 ГК РФ).

Согласно статье 1304 ГК РФ объектами смежных прав являются, в том числе фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи (пункт 1 статьи 1324 ГК РФ).

При этом согласно статье 1322 ГК РФ изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке.

Изготовитель фонограммы и исполнитель, а также иной обладатель исключительного права на фонограмму или исполнение вправе для оповещения о принадлежащем ему исключительном праве использовать знак охраны смежных прав, который помещается на каждом оригинале или экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре либо иным образом в соответствии со статьей 1310 ГК РФ при использовании фонограммы или исполнения и состоит из трех элементов - латинской буквы "Р" в окружности, имени или наименования обладателя исключительного права, года первого опубликования фонограммы (статья 1305 ГК РФ).

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 этого Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;

3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Аналогичный порядок определения компенсации за нарушение исключительного права на объект смежных прав установлен статьей 1311 ГК РФ.

Из текста обжалуемого постановления усматривается, что авторство истца на песню "Южная ночь" установлено судом апелляционной инстанции на основании представленных им в материалы дела документов (справка РАО, заявление истца в РАО о регистрации произведений и т.д.).

При этом факт принадлежности истцу исключительных смежных прав на фонограмму указанной песни судом апелляционной инстанции не установлен, и, как следует из текста судебного постановления, не исследовался.

В то же время по ходатайству истца суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела компакт-диск с записью песен истца, содержащий отметки, предусмотренные статьей 1305 ГК РФ для оповещения о принадлежащем изготовителю фонограммы исключительном праве, и указание на ООО "Синерджи".

Однако данное обстоятельство оставлено судом апелляционной инстанции без какой-либо оценки.

В отсутствие надлежащего исследования факта принадлежности истцу исключительных прав на фонограмму музыкального произведения "Южная ночь" суд кассационной инстанции признает обоснованными доводы кассационных жалоб о неправомерном присуждении истцу отыскиваемой им компенсации за вменяемое ответчикам правонарушение.

Кроме того, судебная коллегия соглашается с изложенным в кассационной жалобе ответчика-1 доводом о нарушении судом апелляционной инстанции порядка расчета (определения размера) взыскиваемой компенсации.

В абзаце 3 пункта 3 статьи 1252 ГК РФ указано, что если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

Между тем, компенсация в пользу истца взыскана судом апелляционной инстанции безотносительно к каждому объекту интеллектуальной деятельности.

Принимая во внимание данные обстоятельства, суд кассационной инстанции полагает, что постановление суда апелляционной инстанции принято с нарушением норм материального и процессуального права, а выводы, содержащиеся в этом судебном акте в указанной части, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем постановление не может быть признано законным и подлежит отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом довод кассационной жалобы ответчика-1 об отсутствии у истца как автора музыкального произведения "Южная ночь" права требования компенсации за ее незаконное использование отклоняется судом кассационной инстанции.

Согласно статье 1228 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.

Оспаривая принадлежность истцу исключительных авторских прав на спорное музыкальное произведение, ответчик-1, в нарушение установленной частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальной обязанности каждой стороны доказать обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений, при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции не представлял доказательств того, что такие права принадлежат иному лицу, а не истцу.

Учитывая, что для принятия законного и обоснованного судебного акта требуется исследование и оценка необходимых доказательств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции в силу его ограниченных полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные недостатки, в соответствии с требованиями действующего законодательства и вышеизложенными правовыми позициями исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, в том числе наличие у истца самостоятельного исключительного смежного права на спорную фонограмму; дать надлежащую правовую оценку имеющимся в деле доказательствам и доводам лиц, участвующих в деле, в том числе ответчика-2 о несовпадении хронометража изготовленного им ролика и ролика, в котором зафиксировано использование песни истца; определить, каким именно способом каждым из ответчиков допущено нарушение прав истца и установить наличие правовых оснований для взыскания компенсации в солидарном порядке; после чего с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства, принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2016 по делу N А40-222624/2015 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

В.В. Голофаев

Судья

Е.Ю. Пашкова

Судья

С.П. Рогожин