Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 февраля 2017 г. N А40-242171/16-94-2158

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть объявлена 15 февраля 2017 года

Решение изготовлено в полном объеме 22 февраля 2017 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Лапшиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Подрезовым А.А.

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Министерство культуры Российской Федерации (ОГРН 1087746878295)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, 123995, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, дом 11)

третье лицо: ООО "Плацебо"

о признании незаконными решения от 05.09.2016 г. и предписания от 05.09.2016 г. по делу N К-1471/16 о нарушении законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок

при участии:

от заявителя: Алавердян Л.С., доверенность от 02.12.2016 N 198-43 "Д"; Болотин К.Г., доверенность от 02.12.2016 N 199-43 "Д"

от ответчика: Селезнев А.А., доверенность от 06.06.2016 N ИА/38247/16;

от третьего лица: не явился (извещён);

Установил:

Министерство культуры Российской Федерации (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконными решения от 05.09.2016 г. и предписания от 05.09.2016 г. по делу N К-1471/16 о нарушении законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на незаконность оспариваемых ненормативных правовых актов как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела.

ФАС России по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей заявителя, ответчика, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, Министерством культуры Российской Федерации (далее - Заказчик) проведен открытый конкурс на право заключения государственного контракта на оказание услуг по реализации мероприятий в рамках делегационного обмена (обеспечение авиаперевозками) (номер извещения 0173100007716000602) (далее - Конкурс).

В ФАС России поступила жалоба ООО "Плацебо" на действия Заказчика. В результате рассмотрения данной жалобы ФАС России приняла решение от 05.09.2016 N К-1471/16, согласно которому жалоба ООО "Плацебо" признана обоснованной, в действиях Заказчика установлено нарушение части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, а также выдано предписание от 05.09.2016 г.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписание, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Приказом ФАС России от 11.08.2014 N 502/14 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению жалоб участников закупок на действия заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Административный регламент).

Довод Заявителя об отсутствии в действиях Заказчика нарушения части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 5 статьи 24 Закона о контрактной системе Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями глав 3 Закона о контрактной системе. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Согласно части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации.

Распоряжением Правительства Российской Федерации утвержден Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок, которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) от 21.03.16 N 471-р (далее - Перечень).

Вместе с тем, установлено, что объектом закупки является оказание услуг по реализации мероприятий в рамках делегационного обмена (обеспечение авиаперевозками).

В пункте 2 Технического задания Конкурсной документации установлено, что в рамках настоящего проекта необходимо обеспечить перевозку воздушным транспортом направляемых за рубеж российских деятелей культуры в соответствии с заявками Заказчика. Услуги необходимо осуществлять из следующего расчета: одна перевозка одного пассажира включает выполнение рейса в одном направлении, при которой пункт отправления и пункт назначения расположены соответственно на территориях двух государств. Общее количество перевозок: не менее 300 и не более 360 эконом классом. Даты выполнения перевозок и пункты отправления/назначения будут определяться и указываться Заказчиком в заявках.

При этом, объект закупки предусматривает следующие услуги, связанные с продажей услуг по перевозке:

- ознакомление с требованием Заказчика (в соответствии с пунктом 7 Технического задания Конкурсной документации "Услуги должны исполняться согласно заявке Государственного заказчика, направляемой Исполнителю не менее чем за два дня до предполагаемой даты совершения перелета (рейса)");

- предоставление рекомендаций относительно альтернативных решений, помощь при выборе (в соответствии с пунктом 7 Технического задания Конкурсной документации "Исполнитель должен обеспечить персонального менеджера и телефон 24-х часовой консультационной поддержки заявок Государственного заказчика. Исполнитель должен в срок не более чем 30 минут после получения заявки предоставить Государственному заказчику полную информацию о возможности и вариантах ее исполнения").

Суд соглашается с доводом Министерства культуры Российской Федерации о том, что по тексту конкурсной документации отсутствует указание на выдачу авиабилетов в составе требуемых услуг. Однако, данное обстоятельство не свидетельствует о незаконности решения антимонопольного органа, так как в любом случае из определения предмета закупки следует, что указанный объем услуг определен Перечнем и относится к коду ОКПД 79.1 "Услуги туристических агентств и туроператоров".

Довод Министерства культуры Российской Федерации о том, что предметом закупки является перевозка воздушным транспортом направляемых за рубеж российских деятелей культуры в соответствии с заявками, и не предусматривает оказание услуг по бронированию, покупке и выдаче билетов, судом отклоняется, так как заявителем документально и нормативно не доказана возможность перевозка воздушным транспортом направляемых за рубеж российских деятелей культуры без авиабилета.

Учитывая изложенное, закупка на право заключения государственного контракта на оказание услуг по реализации мероприятий в рамках делегационного обмена (обеспечение авиаперевозками) должна осуществляться путем проведения аукциона в электронной форме.

Таким образом, действия Заказчика, выразившиеся в неправомерном выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения открытого конкурса, нарушают часть 5 статьи 24 Закона о контрактной системе.

Также необходимо обратить внимание, что обстоятельства наличия вины устанавливаются на основании Кодекса об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) уполномоченным должностным лицом, в рамках самостоятельного административного производства.

Таким образом, Комиссия ФАС России фиксирует фактические нарушения и указывает на наличие признаков состава административного правонарушения в действиях Аукционной комиссии Заказчика, то есть правовых оснований для не фиксации данных нарушений в действиях субъектов контроля у контрольного органа в сфере закупок не имеется.

Вместе с тем субъектами составов выявленных в Решении административных правонарушений, являются должностные лица Заказчика, а не Заявитель в данном судебном процессе, чьи права на основании статьи 198 АПК РФ должны быть восстановлены, - Заказчик (юридическое лицо). Непосредственно для Заказчика, в отношении которого вынесено оспариваемое решение, выявление признаков административного правонарушения, не влечет негативных правовых последствий. Привлечение к административной ответственности регулируется не Законом о контрактной системе, а КоАП РФ.

В соответствие с частью 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Привлечение к административной ответственности должностного лица Заявителя по выявленному факту нарушения Закона о контрактной системе руководителем структурного подразделения Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России не осуществлено.

В случае его привлечения к административной ответственности вынесенное постановление в соответствии с главой 30 КоАП РФ имеет иной порядок обжалования, в том числе, в суде общей юрисдикции.

Таким образом, выявление в Решении признаков состава административного правонарушения само по себе не влечет правовых последствий, не возлагает каких-либо обязанностей и напрямую не влечет привлечения к административной ответственности, не обязывает Заявителя к совершению каких-либо действий, а, следовательно, не нарушает его права и законные интересы Заказчика в сфере экономической деятельности.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что оспариваемые решение ФАС России от 12.09.2016 по делу N К-1454/16 и предписание являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанных ненормативных правовых актов недействительными.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

С учетом изложенного, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167 - 170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд решил:

В удовлетворении требований Министерства культуры Российской Федерации об оспаривании решения и предписания ФАС России от 05.09.2016 по делу N К-1471/16 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, отказать.

Проверено на соответствие требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

В.В. Лапшина