Решение Федеральной антимонопольной службы от 3 апреля 2017 г. N К-238/17 "По делу о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) рассмотрев жалобу Кулакова Александра Викторовича (далее - Заявитель) на действия ГКУ Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "УКРИС" (далее - Заказчик), Департамента города Москвы по конкурентной политике (далее - Уполномоченный орган) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, ОАО "Единая электронная торговая площадка" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по комплексному благоустройству улиц и общественных пространств по адресу: г. Москва, ЦАО, Смоленская набережная, Ростовская набережная, Саввинская набережная (номер извещения 0173200001417000072) (далее - Аукцион), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), установила:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика, Уполномоченного органа при проведении Заказчиком, Оператором электронной площадки, Уполномоченным органом Аукциона.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями Уполномоченного органа, Заказчика, объединивших в один лот работы по комплексному благоустройству на несвязанных улицах и набережных города Москвы.

Представители Уполномоченного органа, Заказчика не согласились с доводами Заявителя и сообщили, что при проведении Аукциона Уполномоченный орган, Заказчик действовали в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 03.03.2017;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 2 712 110 880 рублей;

4) дата и время окончания подачи заявок - 17.04.2017

1. Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Согласно Техническому заданию документации об Аукционе, подрядчику необходимо выполнить работы по комплексному благоустройству по адресу: г. Москва, ЦАО, Смоленская набережная, Ростовская набережная, Саввинская набережная с неразрывно связанными с ними прилегающими территориями и общественными пространствами.

На заседании Комиссии представители Заказчика, Уполномоченного органа сообщили, что Смоленская, Ростовская и Саввинская набережная, на которых необходимо выполнить работы, предусмотренные контрактом, являются одним линейным объектом, территориально и функционально связаны между собой, также, работы, которые необходимо выполнить в ходе исполнения контракта, функционально связаны последовательностью, технологичностью и этапами выполнения.

Вместе с тем, Заявитель на заседание Комиссии не явился и в составе жалобы не представил доказательств, подтверждающих, что Заказчиком, Уполномоченным органом неправомерно объединены в один лот работы по комплексному благоустройству на несвязанных улицах и набережных города Москвы.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

2. В соответствии с частью 1 статьи 20 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации устанавливаются случаи проведения обязательного общественного обсуждения закупок и его порядок. Такое обсуждение начинается с даты размещения в единой информационной системе планов закупок, содержащих информацию о закупках, подлежащих обязательному общественному обсуждению, и заканчивается не позднее срока, до истечения которого определение поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть отменено заказчиком в соответствии со статьей 36 Закона о контрактной системе.

Согласно части 2 постановления Правительства Российской Федерации от 22.08.2016 N 835 "Об утверждении правил проведения обязательного общественного обсуждения закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление Правительства N 835) обязательное общественное обсуждение проводится в случае осуществления закупок при начальной (максимальной) цене контракта, составляющей более 1 млрд. рублей, с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно части 7 Постановления Правительства N 835 обязательное общественное обсуждение проводится в разделе "Обязательное общественное обсуждение закупок" официального сайта единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а также в виде очных публичных слушаний.

Согласно пункту 33 Постановления Правительства N 835 второй этап обязательного общественного обсуждения заключается в обсуждении в специализированном разделе информации о закупке, включенной в извещение об осуществлении закупки и документацию о закупке, и начинается с даты размещения в единой информационной системе лицом, осуществляющим общественное обсуждение, таких извещений и документации.

На заседании Комиссии, представители Заказчика, Уполномоченного органа пояснили, что в связи с технической ошибкой работы ЕИС второй этап общественных обсуждений закупки размещен на "Портале поставщиков" (http://forum.zakupki.mos.ru).

Учитывая указанные обстоятельства, Комиссия приходит к выводу о том, что действия Заказчика, нарушают часть 1 статьи 20 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, указанное нарушение Закона о контрактной системе не повлияло на определение поставщика (подрядчика, исполнителя), поскольку второй этап общественных обсуждений фактически был проведен.

3. Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрастной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрастной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно части 1 статьи 94 Закона о контрактной системе исполнение контракта включает в себя комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством.

В пункте 10.2 проекта контракта документации об Аукционе установлено: "Генподрядчик предоставляет Государственному заказчику обеспечение надлежащего исполнения своих обязательств, предусмотренных условиями настоящего Контракта в размере:

- 10% (десять процентов) от начальной (максимальной) цены Контракта на срок превышающий срок действия Контракта на 2 календарных месяца;

- 2% (два процента) от начальной (максимальной) цены Контракта на период гарантийных обязательств Генподрядчика (с даты завершения основного обязательства до даты полного истечения срока гарантийных обязательств, включая срок продления гарантийных обязательств в случаях, предусмотренных действующим законодательством РФ и настоящим Контрактом).

Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта на 2 календарных месяца".

Положения Закона о контрактной системе не предусматривают возможность Заказчика устанавливать в документации об Аукционе требование о предоставлении отдельного обеспечения Заказчику на период гарантийных обязательств.

Указанные действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают часть 3 статьи 96 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

4. Согласно части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Согласно части 3 статьи 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (далее в настоящей статье - перечень). Перечень ведется Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Согласно пункту 10.2.4 проекта контракта документации об Аукционе, обеспечение исполнения генподрядчиком своих обязательств по настоящему контракту, представленное в форме банковской гарантии, должно отвечать в том числе следующему условию, а именно: максимальное отношение совокупной суммы кредитных требований банка к одному заемщику или группе связанных заемщиков к собственным средствам (капиталам) банка не должно превышать 25% (двадцать пять процентов) согласно Инструкции Банка России от 03.12.2012 N 139-И "Об обязательных нормативах банков".

Таким образом, указанные действия Заказчика, Уполномоченного органа, включивших в проект контракта дополнительные требования к банку, не предусмотренные положениями Законом о контрактной системе, нарушают часть 1 статьи 45 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

5. Согласно части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Правила определения неустойки).

Следовательно, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, неустойка (штраф, пени) подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а" - "г" пункта 4, 5 Правил определения неустойки, а также путем указания формул и порядка расчета пени, указанных в пунктах 6-8 Правил определения неустойки.

Пунктом 4 Правил определения неустойки установлен размер штрафа за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 12.7 проекта контракта документации об Аукционе за каждый зафиксированный Заказчиком факт нарушений требований п.  6.1.36 проекта контракта Генподрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 20 000 рублей (Двадцати тысяч рублей).

Вместе с тем, размер штрафа, указанный в пункте 12.7 проекта контракта, не предусмотрен Правилами определения неустойки.

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших размер штрафа в виде 20 000 рублей за каждый зафиксированный Заказчиком факт нарушений требований пункта 6.1.36 проекта контракта, не предусмотренный положениями Закона о контрактной системе и Правилами определения неустойки, нарушают часть 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

6. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В форме "Требования к товарам" документации об Аукционе, в том числе установлено (ПРИМЕР):

По позиции 26 "Смеси асфальтобетонные дорожные песчаные, тип Д (Дорожно -климатическая зона: г. Москва)" - Содержание зёрен не более 0.071 мм, по массе в зерновом составе 10*_17 %.

По позиции 33 "Раствор строительный" - Максимальный процент содержания золы- уноса в растворной смеси от массы цемента [20] %.

По позиции 16 "Смеси бетонные тяжелого бетона, фракция 5-20, тип 2" - Содержание в бетоне отдельных фракций крупного заполнителя (всех используемых) 25* _75* %.

Комиссия приходит к выводу, что Заказчик устанавливает требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе, помимо конкретных показателей товаров, используемых при оказании услуг, не предусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе конкретные показатели технологических процессов изготовления указанных товаров, результатов испытаний, компонентного состава товаров (в настоящем решении содержатся примеры, указание которых не является исчерпывающим). Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при оказании услуг, для представления подробных сведений о веществах, результатах испытаний, технологических процессов, материалах, применяемых при изготовлении такого товара.

Также, Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки являться производителем товара и (или) иметь предлагаемый к поставке товар в наличии при подаче заявки для целей описания в составе заявки помимо сведений о самом товаре, также подробных сведений о процессе его технологического производства и компонентного состава.

Кроме того, в инструкции по заполнению заявки установлено, в том числе: "Все предлагаемые материалы должны соответствовать нормативным документам в действующей редакции:

ГОСТ: 1508 (п. 4,9,14,34); 14918 (п. 8); 9128 (п. 21,26); 10178 (п. 15); 7931,19, 32389 (п.  30); 12730.5, 7473, 26633, 10178 (п.  12,16,18); 13015.0, 6665 (п. 20); 28013 (п. 33); 24709 (п. 23); 31416 (п. 2); 24454, 18288, 8486 (п. 19); 530 (п. 22); 9179 (п. 27); 8267 (п. 29); 13840 (п. 1); 5781 (п. 13,17); 52575 (п. 28); 25129 (п. 31); 10704, 3262 (п.  5); 8509 (п. 7,10,24); 10923 (п. 38); 7399 (п. 25); 18599 (п. 6, 11); 31996, 22483 (п. 37); 8736 (п. 3); 8020, РК-2201-82 (п. 36); ТУ-5718-003-04000633-2006 или эквивалент (п. 32); ТУ 3464-001-42790588-99 или эквивалент (п. 36).

При этом, инструкция по заполнению заявки на участие в Аукционе документации об Аукционе не содержит требований, позволяющих определить, какой именно ГОСТ соответствует товару, используемому при выполнении работ, поскольку ГОСТ не сопоставлен с конкретным товаром, указанным в таблице.

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в документации об Аукционе ненадлежащие требования к содержанию заявки на участие в Аукционе нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия решила:

1. Признать жалобу Кулакова А.В. необоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушения части 1 статьи 20, части 8 статьи 34, части 1 статьи 45, пункта 2 части 1 статьи 64, части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику, Аукционной комиссии, Уполномоченному органу, Оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы дела от 03.04.2017 по делу N К-238/17 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.