Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, июнь 2017)

1. Требование к системе менеджмента качества как основание для допуска участника к закупке противоречит требованиям Закона о закупках.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона на право заключения договора поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО (далее - Аукцион, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителя Заказчика, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Пунктами 5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.8 Документации установлены следующие требования к участникам Аукциона:

- отсутствие просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации;

- отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД";

- непричинение вреда имуществу ОАО "РЖД".

Таким образом, установление указанных требований в качестве обязательных требований к участникам Аукциона ограничивает количество участников Аукциона, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупках и нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно пункту 1.6 Документацией установлено требование о предоставлении обеспечения заявки, которое оформляется в виде банковской гарантии, выданной одним из банков, указанных в приложении N 3 к Документации или в виде внесения денежных средств.

Пунктом 7.6.10 Документации установлено, что при выборе способа обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник должен предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого ("Базель III") по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банком Российской Федерации на сайте www.cbr.ru, или одним из банков, указанных в приложении N 3 Документации".

Приложением N 3 к Документации установлен перечень банков, приемлемых для обеспечения заявки, в количестве 50 банков.

Пунктом 6.7.3 Документации установлено, что участник аукциона не допускается к участию в Аукционе, а том числе в случае несоответствия участника Аукциона предусмотренным Документацией требованиям.

При этом, представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнения обязательств по договору, заключенному по результатам Аукциона.

Таким образом, установление указанного требования в качестве обязательного требования к участнику Аукциона ограничивает круг участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно пункту 2.2 Документации у участника Аукциона должна иметься система менеджмента качества поставки и/или производства инженерного и технологического оборудования.

В подтверждение наличия системы менеджмента качества деятельности участник в составе заявки представляет действующий сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO (с приложениями при их наличии, а также с приложением документов, подтверждающих прохождение ежегодного инспекционного контроля, если прохождение такого контроля является обязательным), либо распоряжение, приказ, иной организационно-распорядительный акт, подтверждающий введение на предприятии собственной системы менеджмента качества, с приложением положения о качестве или иного документа, содержащего описание системы.

Вместе с тем, указанное требование являются подтверждением соответствия системы менеджмента качества организации и установление данного требования в качестве критерия допуска к участию в закупочной процедуре является ограничением числа участников закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Согласно пункту 2.2 Документации у участника Аукциона должна иметься система менеджмента качества поставки и/или производства инженерного и технологического оборудования.

В подтверждение наличия системы менеджмента качества деятельности участник в составе заявки представляет действующий сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO (с приложениями при их наличии, а также с приложением документов, подтверждающих прохождение ежегодного инспекционного контроля, если прохождение такого контроля является обязательным), либо распоряжение, приказ, иной организационно-распорядительный акт, подтверждающий введение на предприятии собственной системы менеджмента качества, с приложением положения о качестве или иного документа, содержащего описание системы.

Указанное требование являются подтверждением соответствия системы менеджмента качества организации и установление данного требования в качестве критерия допуска к участию в закупочной процедуре является ограничением числа участников закупки. Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2017 г. по делу N А40-195247/2016-2-1501)

2. Установление требования о наличии производственных площадей у участника закупки при проведении закупки на поставку товара противоречит требованиям Закона о закупках.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика при проведении конкурса на право заключения договора на оказание услуг по выбору, среди субъектов малого и среднего предпринимательства, компании на поставку мебели для организации дополнительных рабочих мест и дооснащения (далее - Жалоба, Конкурс).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен пунктом 1.2 Положения о закупке.

Согласно протоколу от 21.11.2016 N 44 (далее - Протокол) Заявителю отказано в допуске к участию в Конкурсе, в связи с не соответствием конкурсной заявки Заявителя требованиям предусмотренными пунктом 4.2.2 Документации, Группой 4 пункта 3 Таблицы Документации.

Пунктом 4.2.2 Документации установлено требование согласно которому участник Конкурса должен быть обеспеченным производственными мощностями, технологическим оборудованием, трудовыми, финансовыми и другими ресурсами, необходимыми для выполнения обязательств по предмету договора, а именно должен иметь в наличии собственные/арендованные производственные/складские помещения в г. Москве и/или Московской области и граничащих с ней областей, не менее 500 м2.

Группой 4 пункта 3 Таблицы Документации установлено, что участник Конкурса должен предоставить копии документов, подтверждающих соответствие участника требованиям, установленных Заказчиком для участника Конкурса, в том числе: документы подтверждающие право собственности/ аренды подтверждающих наличие у участника собственных/арендованных производственных/складских помещений в г. Москве и/или Московской области и граничащих с ней областей не менее 500м2.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что Заявитель предоставил договор субаренды, при этом не предоставлен договор между собственником помещений и арендатором, подтверждающий права арендатора на передачу в субаренду ООО "ТД ИМФ" производственных/складских помещений собственника, права на передачу в субаренду не подтверждены.

Согласно части 2 статьи 615 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) Арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду (поднаем) и передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем), предоставлять арендованное имущество в безвозмездное пользование, а также отдавать арендные права в залог и вносить их в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных товариществ и обществ или паевого взноса в производственный кооператив, если иное не установлено настоящим Кодексом, другим законом или иными правовыми актами. В указанных случаях, за исключением перенайма, ответственным по договору перед арендодателем остается арендатор. Договор субаренды не может быть заключен на срок, превышающий срок договора аренды. К договорам субаренды применяются правила о договорах аренды, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Вместе с тем, в заявке Заявителя представлен договор субаренды, подтверждающий наличие производственных/складских помещений. Вместе с тем, из Документации не следует какие именно документы, подтверждающие право собственности/аренды помещений участник Конкурса должен представить в составе заявки.

Кроме того, согласно Извещению и Документации предметом Конкурса является оказание услуг по выбору компании на поставку мебели для организации дополнительных рабочих мест и дооснащения ВСП Московского банка ПАО "Сбербанк России".

Согласно статье 506 ГК РФ учитывая природу договора поставки, поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях.

При этом требование о наличии у участника закупки указанных производственных мощностей/складских помещений в г. Москве и/или Московской области и граничащих с ней областей не менее 500 м2, и подтверждающих документов, является избыточным и ограничивает количество участников Конкурса.

Кроме того, согласно Протоколу участнику ООО "Контекс Мебель" отказано в допуске к участию в Конкурсе, в связи с не предоставлением копии подписанных договоров и актов в рамках успешной реализации аналогичных проектов, заверенные руководителем компании и печатью, подтверждающие продолжительность (опыт) работы на рынке продукции соответствующей предмету Конкурса с учетом правопреемственности, подтвержденной документально, не менее 3-х лет (Группа 4 пункта 1 Таблицы Документации), а также не представлены документы подтверждающие обеспеченность участника производственными мощностями, технологическим оборудованием, трудовыми, финансовыми и другими ресурсами, необходимыми для выполнения обязательств по предмету договора, а именно Заявителем не представлены копии паспортных данных указанных сотрудников, подтверждающие наличие в штате компании не менее 10 (десяти) сотрудников, задействованных, исключительно и непосредственно, в деятельности по сборке, установке продукции являющейся предметом конкурса, и проведении замеров на объектах Заказчика (пункт 4.2.2 Документации, Группа 4 пункта 3 Таблицы Документации).

Вместе с тем, учитывая природу договора поставки, отсутствие у данного поставщика фактов поставки товаров аналогичных предмету закупки не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса. Кроме того, поставщик может не являться производителем товара, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что участнику ООО "Ф" также отказано в допуске к участию в Конкурсе, в связи с не предоставлением документов подтверждающих право собственности/ аренды подтверждающих наличие у участника собственных/арендованных производственных/складских помещений в г. Москве и/или Московской области и граничащих с ней областей не менее 500 м2 (Группа 4 пункта 3 Таблицы Документации), а также ООО "Ф" не представлены копии паспортных данных указанных сотрудников, подтверждающие наличие в штате компании не менее 10 (десяти) сотрудников, задействованных, исключительно и непосредственно, в деятельности по сборке, установке продукции являющейся предметом конкурса, и проведении замеров на объектах Заказчика (пункт 4.2.2 Документации, Группа 4 пункта 3 Таблицы Документации).

Вместе с тем, требование о наличии сотрудников только в штате не позволяет применить иные формы организации отношений между сотрудником и работодателем. Также, представление вышеуказанных документов в составе заявки ограничивает количество участников закупки, проводимый на поставку товара.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком неправомерно принято решение об отказе в допуске Заявителю и участникам ООО "К", ООО "Ф" к участию в Конкурсе, что нарушает часть 6 статьи 3 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Согласно протоколу от 21.11.2016 N 44 (далее - Протокол) ООО "ТД ИМФ" отказано в допуске к участию в Конкурсе, в связи с не соответствием конкурсной заявки Заявителя требованиям предусмотренными пунктом 4.2.2 Документации, Группой 4 пункта 3 Таблицы Документации.

Пунктом 4.2.2 Документации установлено требование согласно которому участник Конкурса должен быть обеспеченным производственными мощностями, технологическим оборудованием, трудовыми, финансовыми и другими ресурсами, необходимыми для выполнения обязательств по предмету договора, а именно должен иметь в наличии собственные/арендованные производственные/складские помещения в г. Москве и/или Московской области и граничащих с ней областей, не менее 500 м2.

Группой 4 пункта 3 Таблицы Документации установлено, что участник Конкурса должен предоставить копии документов, подтверждающих соответствие участника требованиям, установленных Заказчиком для участника Конкурса, в том числе: документы подтверждающие право собственности/ аренды подтверждающих наличие у участника собственных/арендованных производственных/складских помещений в г. Москве и/или Московской области и граничащих с ней областей не менее 500м2.

Согласно части 2 статьи 615 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) Арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду (поднаем) и передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем), предоставлять арендованное имущество в безвозмездное пользование, а также отдавать арендные права в залог и вносить их в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных товариществ и обществ или паевого взноса в производственный кооператив, если иное не установлено настоящим Кодексом, другим законом или иными правовыми актами. В указанных случаях, за исключением перенайма, ответственным по договору перед арендодателем остается арендатор. Договор субаренды не может быть заключен на срок, превышающий срок договора аренды. К договорам субаренды применяются правила о договорах аренды, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Из представленных материалов следует, что в заявке ООО "ТД ИМФ" представлен договор субаренды, подтверждающий наличие производственных/складских помещений. Вместе с тем, из Документации не следует какие именно документы, подтверждающие право собственности/аренды помещений участник Конкурса должен представить в составе заявки.

Согласно Извещению и Документации предметом Конкурса является оказание услуг по выбору компании на поставку мебели для организации дополнительных рабочих мест и дооснащения ВСП Московского банка ПАО "Сбербанк России".

Согласно статье 506 ГК РФ учитывая природу договора поставки, поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях. При этом требование о наличии у участника закупки указанных производственных мощностей/складских помещений в г. Москве и/или Московской области и граничащих с ней областей не менее 500 м2, и подтверждающих документов, является избыточным и ограничивает количество участников Конкурса.

Кроме того, согласно Протоколу участнику ООО "Контекс Мебель" отказано в допуске к участию в Конкурсе, в связи с не предоставлением копии подписанных договоров и актов в рамках успешной реализации аналогичных проектов, заверенные руководителем компании и печатью, подтверждающие продолжительность (опыт) работы на рынке продукции соответствующей предмету Конкурса с учетом правопреемственности, подтвержденной документально, не менее 3-х лет (Группа 4 пункта 1 Таблицы Документации), а также не представлены документы подтверждающие обеспеченность участника производственными мощностями, технологическим оборудованием, трудовыми, финансовыми и другими ресурсами, необходимыми для выполнения обязательств по предмету договора, а именно Заявителем не представлены копии паспортных данных указанных сотрудников, подтверждающие наличие в штате компании не менее 10 (десяти) сотрудников, задействованных, исключительно и непосредственно, в деятельности по сборке, установке продукции являющейся предметом конкурса, и проведении замеров на объектах Заказчика (пункт 4.2.2 Документации, Группа 4 пункта 3 Таблицы Документации).

Учитывая природу договора поставки, отсутствие у данного поставщика фактов поставки товаров аналогичных предмету закупки не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса. Кроме того, поставщик может не являться производителем товара, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.

Ответчиком также установлено, что участнику ООО "ФАМАС" также отказано в допуске к участию в Конкурсе, в связи с не предоставлением документов подтверждающих право собственности/ аренды подтверждающих наличие у участника собственных/арендованных производственных/складских помещений в г. Москве и/или Московской области и граничащих с ней областей не менее 500 м2 (Группа 4 пункта 3 Таблицы Документации), а также ООО "ФАМАС" не представлены копии паспортных данных указанных сотрудников, подтверждающие наличие в штате компании не менее 10 (десяти) сотрудников, задействованных, исключительно и непосредственно, в деятельности по сборке, установке продукции являющейся предметом конкурса, и проведении замеров на объектах Заказчика (пункт 4.2.2 Документации, Группа 4 пункта 3 Таблицы Документации).

Вместе с тем, требование о наличии сотрудников только в штате не позволяет применить иные формы организации отношений между сотрудником и работодателем. Также, представление вышеуказанных документов в составе заявки ограничивает количество участников закупки, проводимый на поставку товара.

Таким образом, Заказчиком неправомерно принято решение об отказе в допуске Заявителю и участникам ООО "Контекс Мебель", ООО "ФАМАС" к участию в Конкурсе, что нарушает часть 6 статьи 3 Закона о закупках, вопреки доводу Заявителя. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.04.2017 г. по делу N А40-25008/2017-153-226)

3. Требование подтверждения опыта поставки товара при проведении закупки на поставку товара противоречит требованиям Закона о закупках.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого Аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку дизельного топлива для нужд ОАО (далее - Аукцион, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны требования к частникам закупки и перечень документов, представляемых участникам закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

При этом, согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 2.1 Документации установлено, что участник должен иметь опыт осуществления поставок дизельного топлива, стоимость которых составляет не менее 50% начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС. В подтверждение опыта поставки дизельного топлива участник в составе заявки представляет:

- документ по форме приложения N 9 к аукционной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.1 аукционной документации;

- договоры на поставку дизельного топлива (предоставляются все листы договоров со всеми приложениями);

- товарные накладные о поставке дизельного топлива по представленным договорам.

Вместе с тем, учитывая природу договора поставки, отсутствие у данного поставщика фактов поставки товаров по предмету закупки не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона.

Кроме того, поставщик может не являться производителем товара, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанного требования в качестве обязательного требования к участникам Аукциона и отказ в допуске участникам Аукциона в случае несоответствия ему ограничивает количество участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Один из участников закупки, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, оставил решение ФАС России в силе.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2017 г. по делу N А40-9739/17-153-77)

4. В документации о закупке заказчик не вправе устанавливать требования к участникам закупки, не предусмотренные законодательством Российской Федерации.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ПАО (далее - Заказчик), организатора закупки АО (далее - Организатор) при проведении открытого конкурса на право заключения договора на оказание юридической помощи по представлению и защите интересов ПАО в арбитражных и третейских судах РФ (далее - Конкурс , Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Организатора, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

Из Жалобы Заявителя следует, что Заказчиком неправомерно ограничен круг лиц, имеющих право участвовать в закупочной процедуре, путем установления в Документации требования о возможности участия в закупке исключительно лиц, учрежденных в одной из форм адвокатского образования в порядке, установленном Федеральным законом от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 5 статьи 1.3 Положения о закупке.

Согласно пункту 1.2.1 Документации Заказчик проводит закупку в соответствии с Положением о закупке.

В соответствии с пунктом 4.7.2 Положения о закупке участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки (в том числе на основании договора о создании простого товарищества в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ), независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала при условии соответствия требованиям, установленным в документации о закупке, разработанной в соответствии с настоящим Положением.

Пунктом 1.1.1. Документации установлено, что Организатор, Заказчик приглашают к участию в закупке лиц, учрежденных в одной из форм адвокатского образования в порядке, установленном Федеральным законом от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (со всеми изменениями и дополнениями).

Кроме того, пунктом 2.3.1.1 Документации установлено требование к участникам закупки: "Участвовать в Конкурсе может любое лицо, учрежденное в одной из форм адвокатского образования в порядке, установленном Федеральным законом от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (со всеми изменениями и дополнениями) (далее - Закон об адвокатской деятельности)".

В соответствии с техническим заданием Документации исполнитель в рамках заключаемого договора по результатам закупки оказывает юридическую помощь по представлению интересов Заказчика в арбитражных и третейских судах.

Вместе с тем, законодательством Российской Федерации предусмотрены исключительные случаи, когда представление интересов возможно только лицами, учрежденными в одной из форм адвокатского образования в порядке предусмотренном Законом об адвокатской деятельности, к таким случаям относятся только представление интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного в уголовном судопроизводстве (статья 49 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ).

Так, например, в соответствии со статье 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей и организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица, также согласно статье 55 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (далее - КАС) представителями в суде по административным делам могут быть адвокаты и иные лица, обладающие полной дееспособностью, не состоящие под опекой или попечительством и имеющие высшее юридическое образование, кроме того Федеральным законом от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об исполнительном производстве), также предусмотрена возможность представлять интересы кредитора, должника.

Вместе с тем, согласно положениям технического задания Документации в рамках исполнения договора заключаемого по результатам проведения закупки предусматривается представление интересов Заказчика исключительно в арбитражных и третейских судах, перечень дел которых установлен в пунктах 2, 4 технического задания Документации.

Принимая во внимание указанный факт, Заказчиком в Документации в нарушение положений Закона о закупках, Положения о закупке установлено требование, ограничивающее возможность участия лиц, оказывающих юридические услуги (представительство) в арбитражных и третейских судах, в Конкурсе наравне с лицами, учрежденными в одной из форм адвокатского образования в порядке, установленном Законом об адвокатской деятельности, так как участие таких лиц не противоречит нормам АПК РФ, КАС.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление в Документации требования о том, что участником закупки должно быть лицо, учрежденное в одной из форм адвокатского образования в порядке, установленном Законом об адвокатской деятельности в качестве обязательного, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3, части 5 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 5 статьи 1.3 Положения о закупке.

Согласно пункту 1.2.1 Документации Заказчик проводит закупку в соответствии с Положением о закупке.

В соответствии с пунктом 4.7.2 Положения о закупке участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки (в том числе на основании договора о создании простого товарищества в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ), независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала при условии соответствия требованиям, установленным в документации о закупке, разработанной в соответствии с настоящим Положением.

Пунктом 1.1.1. Документации установлено, что Организатор, Заказчик приглашают к участию в закупке лиц, учрежденных в одной из форм адвокатского образования в порядке, установленном Федеральным законом от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (со всеми изменениями и дополнениями).

Кроме того, пунктом 2.3.1.1 Документации установлено требование к участникам закупки: "Участвовать в Конкурсе может любое лицо, учрежденное в одной из форм адвокатского образования в порядке, установленном Федеральным законом от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (со всеми изменениями и дополнениями) (далее - Закон об адвокатской деятельности)".

В соответствии с техническим заданием Документации исполнитель в рамках заключаемого договора по результатам закупки оказывает юридическую помощь по представлению интересов Заказчика в арбитражных и третейских судах.

Вместе с тем, законодательством Российской Федерации предусмотрены исключительные случаи, когда представление интересов возможно только лицами, учрежденными в одной из форм адвокатского образования в порядке предусмотренном Законом об адвокатской деятельности, к таким случаям относятся только представление интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного в уголовном судопроизводстве (статья 49 УПК РФ).

Так, например, в соответствии со статье 59 АПК РФ представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей и организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица, также согласно статье 55 КАС представителями в суде по административным делам могут быть адвокаты и иные лица, обладающие полной дееспособностью, не состоящие под опекой или попечительством и имеющие высшее юридическое образование, кроме того, Федеральным законом от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", также предусмотрена возможность представлять интересы кредитора, должника.

Вместе с тем, согласно положениям технического задания Документации в рамках исполнения договора заключаемого по результатам проведения закупки предусматривается представление интересов Заказчика исключительно в арбитражных и третейских судах, перечень дел которых установлен в пунктах 2, 4 технического задания Документации.

Принимая во внимание указанный факт, Заказчиком в Документации в нарушение положений Закона о закупках, Положения о закупке установлено требование, ограничивающее возможность участия лиц, оказывающих юридические услуги (представительство) в арбитражных и третейских судах, в Конкурсе наравне с лицами, учрежденными в одной из форм адвокатского образования в порядке, установленном Законом об адвокатской деятельности, так как участие таких лиц не противоречит нормам АПК РФ, КАС.

Установление в Документации требования о том, что участником закупки должно быть лицо, учрежденное в одной из форм адвокатского образования в порядке, установленном Законом об адвокатской деятельности в качестве обязательного, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3, части 5 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2017 г. по делу N А40-5806/17-93-51)

5. В случае если в один объект закупки включены работы, для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии, и которые могут выполняться посредством привлечения иных лиц (субподрядчиков), обладающих соответствующей лицензией, то установление требования о предоставлении участником закупки в составе заявки копии соответствующей лицензии является излишним и приводит к ограничению количества участников закупки.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договоров поставки автобусов специальных для нужд ОАО ", в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке указываются требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Пунктом 3.2 Раздела 1 Документации установлено требование к наличию у участника закупки лицензии Центра по лицензированию, сертификации и защите государственной тайны ФСБ России на право распространения криптографических средств, выполнения работ по монтажу, пуско-наладке (активации) криптографических средств, оказания услуг в области шифрования информации.

В соответствии с пунктом 81 Приказа Министерства транспорта Российской Федерации от 13.02.2013 N 36 "Об утверждении требований к тахографам, устанавливаемым на транспортные средства, категорий и видов транспортных средств, оснащаемых тахографами, правил использования, обслуживания и контроля работы тахографов, установленных на транспортные средства" производство, распространение и техническое обслуживание блоков СКЗИ тахографа и карт осуществляются в соответствии с Положением о разработке, производстве, реализации и эксплуатации шифровальных (криптографических) средств защиты информации, утвержденным приказом ФСБ России от 09.02.2005 N 66 "Об утверждении положения о разработке, производстве, реализации и эксплуатации шифровальных (криптографических) средств защиты информации"

Согласно законодательству Российской Федерации о лицензировании ряд работ или услуг могут выполняться исключительно лицами, обладающими соответствующей лицензией. В случае если в один объект закупки включены работы, для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии, и которые могут выполняться посредством привлечения иных лиц (субподрядчиков), обладающих соответствующей лицензией, то установление требования о предоставлении участником закупки в составе заявки копии соответствующей лицензии является излишним и приводит к ограничению количества участников закупки.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Конкурса ограничивает количество участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Пунктом 3.2 Раздела 1 Документации установлено требование к наличию у участника закупки лицензии Центра по лицензированию, сертификации и защите государственной тайны ФСБ России на право распространения криптографических средств, выполнения работ по монтажу, пуско-наладке (активации) криптографических средств, оказания услуг в области шифрования информации.

В соответствии с пунктом 81 Приказа Министерства транспорта Российской Федерации от 13.02.2013 N 36 "Об утверждении требований к тахографам, устанавливаемым на транспортные средства, категорий и видов транспортных средств, оснащаемых тахографами, правил использования, обслуживания и контроля работы тахографов, установленных на транспортные средства" производство, распространение и техническое обслуживание блоков СКЗИ тахографа и карт осуществляются в соответствии с Положением о разработке, производстве, реализации и эксплуатации шифровальных (криптографических) средств защиты информации, утвержденным приказом ФСБ России от 09.02.2005 N 66 "Об утверждении положения о разработке, производстве, реализации и эксплуатации шифровальных (криптографических) средств защиты информации"

Согласно законодательству Российской Федерации о лицензировании ряд работ или услуг могут выполняться исключительно лицами, обладающими соответствующей лицензией. В случае если в один объект закупки включены работы, для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии, и которые могут выполняться посредством привлечения иных лиц (субподрядчиков), обладающих соответствующей лицензией, то установление требования о предоставлении участником закупки в составе заявки копии соответствующей лицензии является излишним и приводит к ограничению количества участников закупки. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.04.2017 г. по делу N А40-219048/16-149-1912)