Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 апреля 2017 г. N А40-25008/2017-153-226

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 11 апреля 2017 года

Полный текст решения изготовлен 24 апреля 2017 года

Арбитражный суд в составе:

судьи Кастальской М.Н. (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бибеевой Б.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Публичного акционерного общества "Сбербанк России" в лице филиала Московского банка ОАО "Сбербанк России" (ОГРН 1027700132195, ИНН 7707083893, Дата регистрации: 20.06.1991, 117997, г. Москва, ул. Вавилова, д. 19)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, 125993, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11)

третье лицо: ООО Торговый дом "Ивановская мебельная фабрика" (ОГРН 1113702004690, ИНН 3702640416, место нахождения: 153029, Ивановская обл., г. Иваново, ул. Витебская, д. 24, дата регистрации 21.02.2011)

о признании незаконным Решения Федеральной антимонопольной службы от 16.12.2016 года N 223ФЗ-773/16 в части признания ПАО Сбербанк нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 9, 10, 12, 13 части 10 статьи 4, пункт 4 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

в заседании приняли участие:

от заявителя - Васенева Д.А. паспорт, доверенность N МБ/1231-Д от 06.03.2017 г.;

от ответчика - Жлукта А.Е. паспорт, доверенность N ИА/62650/16 от 12.09.2016 г.;

от третьего лица: не явился, извещен

установил

ПАО "Сбербанк России" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконным Решение Федеральной антимонопольной службы от 16.12.2016 года N 223ФЗ-773/16 в части признания ПАО Сбербанк нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 9, 10, 12, 13 части 10 статьи 4, пункт 4 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В обоснование заявленных требований ПАО "Сбербанк России" ссылается на то, что в документации указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке в соответствии с пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Как указывает заявитель, требование о наличии у участника закупки производственных мощностей/складских помещений в г. Москве и/или Московской области и граничащих с ней областей не менее 500 м2, и подтверждающих документов, не является избыточным и не ограничивает количество участников Конкурса, не противоречит ни Закону о закупках, ни ФЗ "О защите конкуренции". Требование о наличии сотрудников только в штате, наличие у данного поставщика фактов поставки товаров аналогичных предмету закупки и установление требований к деловой репутации участников не нарушает положения закона, так как направлено на проверку возможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам конкурса. Заявитель также указывает на то, что вывод ФАС России о том, что Заказчик не установил в документации о закупке дату начала и дату окончания срока предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений Документации, что является нарушением п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, не обоснован. В п.п. 8.1-8.2 Конкурсной документации указан порядок предоставления разъяснений: все вопросы должны направляться в электронном виде на адрес ЭТП не позднее, чем за 5 (Пять) рабочих дней до даты окончания подачи заявок. Ответы на заданные вопросы будут публиковаться (без указания компании, задавшей вопрос) в течение 1 (одного) рабочего дня на сайте Электронной площадки. На странице 1 Конкурсной документации указана конкретная дата и время окончания подачи заявок: 16:00 (время московское) - 02.11.2016. Таким образом, любой участник может без затруднений отсчитать определить, что вопросы можно направить в срок до 26.10.2016. Претенденты не ограничены по сроку начала подачи запроса и получением разъяснений, соответственно датой начала предоставления участникам закупки разъяснений положений документации является день размещения на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещения о закупке - 11.10.2016. С этой даты у потенциальных участников закупки появляется возможность ознакомления с Конкурсной документацией о закупке, делать соответствующие запросы о разъяснении в случае ее неясности и получать ответы на запросы. Кроме того, Конкурсной документацией о закупке не предусмотрено такое основание для отказа претенденту в предоставлении разъяснений в связи с ненаступлением или окончанием иных сроков, помимо тех сроков, которые указаны выше. Вывод антимонопольного органа об установлении в Конкурсной документации неизмеримых требований к претендентам не соответствует действительности. Установление требований о предоставлении образцов, соответствующих Техническому заданию Конкурсной документации, является правомерным, отвечает целям законодательства о закупках, свидетельствует об осмотрительности Банка при отборе контрагентов, не нарушает принципов равенства и отсутствия ограничения конкуренции. По утверждению Общества, установленный Конкурсной документацией порядок оценки продукции понятен, полон и не нарушает пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Ответчик по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Представитель 3-го лица, извещенный надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя 3-го лица в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу действия ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО ТД "ИМФ" от 01.12.2016 N 132 (вх. от 07.12.2016 N 181203-ЭП/16) на действия (бездействие) заказчика ПАО "Сбербанк России" (далее - Заказчик) при проведении конкурса на право заключения договора на оказание услуг по выбору, среди субъектов малого и среднего предпринимательства, компании на поставку мебели для организации дополнительных рабочих мест и дооснащения ВСП Московского банка ПАО "Сбербанк России" (извещение N 31604193748) (далее - Жалоба, Конкурс).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 16.12.2016 по делу N 223ФЗ-773/16 (далее - Решение), которым жалоба ООО "Торговый дом ИМФ" признана обоснованной, в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, пунктов 9, 10, 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону о закупках предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В силу части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе "О защите конкуренции".

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в решении от 17.02.2014 по делу N ВАС-17339/13, определении от 21.05.2014 N ВАС-5634/14 об отказе в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ: "Согласно изменениям, внесенным Федеральным законом от 28.12.2013 N 396-ФЗ в часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в порядке, предусмотренном названной нормой, также рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках". "В настоящее время порядок рассмотрения жалоб при организации и проведении закупок прямо предусмотрен Законом о защите конкуренции".

Таким образом, ФАС России при принятии оспариваемого решения выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен пунктом 1.2 Положения о закупке.

Согласно протоколу от 21.11.2016 N 44 (далее - Протокол) ООО "ТД ИМФ" отказано в допуске к участию в Конкурсе, в связи с не соответствием конкурсной заявки Заявителя требованиям предусмотренными пунктом 4.2.2 Документации, Группой 4 пункта 3 Таблицы Документации.

Пунктом 4.2.2 Документации установлено требование согласно которому участник Конкурса должен быть обеспеченным производственными мощностями, технологическим оборудованием, трудовыми, финансовыми и другими ресурсами, необходимыми для выполнения обязательств по предмету договора, а именно должен иметь в наличии собственные/арендованные производственные/складские помещения в г. Москве и/или Московской области и граничащих с ней областей, не менее 500 м

Группой 4 пункта 3 Таблицы Документации установлено, что участник Конкурса должен предоставить копии документов, подтверждающих соответствие участника требованиям, установленных Заказчиком для участника Конкурса, в том числе: документы подтверждающие право собственности/ аренды подтверждающих наличие у участника собственных/арендованных производственных/складских помещений в г. Москве и/или Московской области и граничащих с ней областей не менее 500м2.

Согласно части 2 статьи 615 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) Арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду (поднаем) и передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем), предоставлять арендованное имущество в безвозмездное пользование, а также отдавать арендные права в залог и вносить их в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных товариществ и обществ или паевого взноса в производственный кооператив, если иное не установлено настоящим Кодексом, другим законом или иными правовыми актами. В указанных случаях, за исключением перенайма, ответственным по договору перед арендодателем остается арендатор. Договор субаренды не может быть заключен на срок, превышающий срок договора аренды. К договорам субаренды применяются правила о договорах аренды, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Из представленных материалов следует, что в заявке ООО "ТД ИМФ" представлен договор субаренды, подтверждающий наличие производственных/складских помещений. Вместе с тем, из Документации не следует какие именно документы, подтверждающие право собственности/аренды помещений участник Конкурса должен представить в составе заявки.

Согласно Извещению и Документации предметом Конкурса является оказание услуг по выбору компании на поставку мебели для организации дополнительных рабочих мест и дооснащения ВСП Московского банка ПАО "Сбербанк России".

Согласно части 3 статьи 506 ГК РФ учитывая природу договора поставки, поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях. При этом требование о наличии у участника закупки указанных производственных мощностей/складских помещений в г. Москве и/или Московской области и граничащих с ней областей не менее 500 м2, и подтверждающих документов, является избыточным и ограничивает количество участников Конкурса.

Кроме того, согласно Протоколу участнику ООО "Контекс Мебель" отказано в допуске к участию в Конкурсе, в связи с не предоставлением копии подписанных договоров и актов в рамках успешной реализации аналогичных проектов, заверенные руководителем компании и печатью, подтверждающие продолжительность (опыт) работы на рынке продукции соответствующей предмету Конкурса с учетом правопреемственности, подтвержденной документально, не менее 3-х лет (Группа 4 пункта 1 Таблицы Документации), а также не представлены документы подтверждающие обеспеченность участника производственными мощностями, технологическим оборудованием, трудовыми, финансовыми и другими ресурсами, необходимыми для выполнения обязательств по предмету договора, а именно Заявителем не представлены копии паспортных данных указанных сотрудников, подтверждающие наличие в штате компании не менее 10 (десяти) сотрудников, задействованных, исключительно и непосредственно, в деятельности по сборке, установке продукции являющейся предметом конкурса, и проведении замеров на объектах Заказчика (пункт 4.2.2 Документации, Группа 4 пункта 3 Таблицы Документации).

Учитывая природу договора поставки, отсутствие у данного поставщика фактов поставки товаров аналогичных предмету закупки не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса. Кроме того, поставщик может не являться производителем товара, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.

Ответчиком также установлено, что участнику ООО "ФАМАС" также отказано в допуске к участию в Конкурсе, в связи с непредоставлением документов подтверждающих право собственности/ аренды подтверждающих наличие у участника собственных/арендованных производственных/складских помещений в г. Москве и/или Московской области и граничащих с ней областей не менее 500м2 (Группа 4 пункта 3 Таблицы Документации), а также ООО "ФАМАС" не представлены копии паспортных данных указанных сотрудников, подтверждающие наличие в штате компании не менее 10 (десяти) сотрудников, задействованных, исключительно и непосредственно, в деятельности по сборке, установке продукции являющейся предметом конкурса, и проведении замеров на объектах Заказчика (пункт 4.2.2 Документации, Группа 4 пункта 3 Таблицы Документации).

Вместе с тем, требование о наличии сотрудников только в штате не позволяет применить иные формы организации отношений между сотрудником и работодателем. Также, представление вышеуказанных документов в составе заявки ограничивает количество участников закупки, проводимый на поставку товара.

Таким образом, Заказчиком неправомерно принято решение об отказе в допуске Заявителю и участникам ООО "Контекс Мебель", ООО "ФАМАС" к участию в Конкурсе, что нарушает часть 6 статьи 3 Закона о закупках, вопреки доводу Заявителя.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен пунктом 1.2 Положения о закупке.

Пунктами 1.2.1, 1.2.2 Документации установлено, что прием и анализ конкурсных заявок и документов участников, направленных в адрес Московского банка ПАО Сбербанк, на основании требований, изложенных в пункте 4 Документации, включая представление образцов элементов мебели, полностью соответствующих описанию в Техническом задании (Приложение N 1 к конкурсной документации) и Техническому описанию (Приложение N 7 к конкурсной документации). Оценка образцов проводится по двум критериям в соответствии с приложением N 6 к конкурсной документации: соответствие техническому заданию и качеству.

В соответствии с пунктом 4.2.2 Документации предоставление участником образцов предлагаемой продукции, согласно перечня установленного приложением N 6 к конкурсной документации, не поздней 5 (пяти) рабочих дней от направления Банком соответствующей заявки. Адрес доставки и сборки указывается в заявке Банка, которая направляется по электронной почте с электронного адреса ASDm itrik@sberbank.ru на адрес электронной почты, указанный в анкете участника (Форма 4 Приложение 3 к конкурсной документации). Доставка и сборка образцов продукции выполняются участником. Факт предоставления участником образцов продукции фиксируется двусторонним актом сдачи-приемки образцов (составляется в произвольной форме с обязательным указанием номенклатуры и даты предоставления образцов продукции). Образцы возвращаются Участникам после подведения итогов 1 (первого) этапа Конкурса. Банк не осуществляет возмещение затрат Участников, связанных с участием в Конкурсе, а также затрат, связанных с разработкой и изготовлением образцов продукции, произведенных для участия в Конкурсе. Полное Соответствие предоставляемых образцов требованиям Технического задания (Приложение N 1, N 7 к конкурсной документации) Оценка образцов осуществляется в порядке, установленном в Методике отбора образцов (Приложении N 6 к конкурсной документации).

Группой 4 пункта 1 Таблицы установлено, что по заявке банка Участник в течение 5 (пяти) рабочих дней предоставляет, образцы предлагаемой продукции и сертификаты соответствия, таможенные декларации и/или иные документы подтверждающие соответствие предлагаемой продукции и комплектующих, требованиям технического задания. Перечень образцов указан в приложении 6 к конкурсной документации. Заявка на предоставление образцов и документов направляется по электронной почте с электронного адреса ASDmitrik@sberbank.ru на адрес электронной почты, указанный в анкете Участника (Форма 3 Приложение 3 к Конкурсной документации). Доставка и сборка образцов продукции выполняются Участником по адресу указанному в заявке Заказчика. Факт предоставления Участником образцов продукции фиксируется двусторонним актом сдачи-приемки образцов (составляется в произвольной форме с обязательным указанием номенклатуры и даты предоставления образцов продукции). Образцы возвращаются Участникам после подведения итогов Конкурса. Банк не осуществляет возмещение затрат Участников, связанных с участием в Конкурсе, а также затрат, связанных с разработкой и изготовлением образцов продукции, произведенных для участия в Конкуре.

Согласно пункту 4.3 Документации участники, не соответствующие критериям допуска, установленным в пункте 3.3, 4.1 и 4.2 Документации, и/или не предоставившие в установленные конкурсной документацией сроки и порядке образцы Продукции, согласно Приложению N 6 конкурсной документации, для оценки, или образцы которых будут признаны не соответствующими требованиям документации, не допускаются к дальнейшему участию в Конкурсе.

Вместе с тем, что установление требований о предоставлении образцов полностью соответствующих на этапе подачи заявки Техническому заданию Документации, является неправомерным, так как накладывает на участников Конкурса не предусмотренные обременения. Кроме того, в случае если участник закупки не является производителем мебели, получение таких образцов на этапе подачи заявки зависит от волеизъявления третьих лиц, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 1.2 Положения о закупке и нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Выполнение рассматриваемого положения подразумевает под собой фактическое наличие у участника закупки требуемого товара еще на стадии подачи заявки на участие в торгах. Подобное требование создает определенные ограничения для хозяйствующих субъектов, не являющихся производителями рассматриваемых товаров, а лишь осуществляющими деятельность по перепродаже данных товаров (то есть посредники/дилеры между производителями и конечным потребителем), поскольку вынуждает закупать товар до подведения итогов закупки и определения победителя в то время, как законодательством это не предусмотрено. Указание участникам Заказчиком приобретать товар задолго до заключения договора по результатам торгов и в условиях абсолютного неведения, будет ли тот или иной участник победителем закупки, влечет безосновательные, излишние затраты участника закупки, что также является препятствием к участию хозяйствующего субъекта в закупке.

Учитывая вышеизложенное, действия Заказчика по установлению требования, обязывающего участника закупки фактически приобретать товар до определения победителя торгов значительно сужает круг участников закупки ввиду невозможности участия в ней лиц, не производящих самостоятельно требуемый товар, но обладающих возможностью его поставить в случае одержания ими победы в торгах, ставит в преимущественное положения участников-производителей, участников-дилеров перед участниками, не являющимися таковыми.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" не принимается судом в силу следующего.

В соответствии с пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Приложением N 6 Документации установлен Порядок оценки и сопоставления предложений Участников. Пунктом 2.1 Приложения N 6 Документации установлен отбор образцов среди Участников открытого конкурса (1 этап конкурса), согласно которому отбор осуществляется по каждому образцу изделия путем оценки двух критериев со следующими весовыми параметрами: Соответствие Техническому описанию - 1 балл; Соответствие качеству - 1 балл.

Кроме того, согласно пункту 4.3 Документации участники, не соответствующие критериям допуска, установленным в пункте 3.3, 4.1 и 4.2 Документации, и/или не предоставившие в установленные конкурсной документацией сроки и порядке образцы Продукции, согласно Приложению N 6 конкурсной документации, для оценки, или образцы которых будут признаны не соответствующими требованиям документации, не допускаются к дальнейшему участию в Конкурсе.

Таким образом, оценка по указанным параметрам влияет на допуск к участию в Конкурсе.

Согласно пункту 2.2 Приложения N 6 Документации установлены Критерии оценки образцов. Оценка представленных образцов осуществляется по каждому наименованию представленной продукции, по критериям, указанным в таблице 2.

Из установленного порядка оценки Документации не представляется возможным определить исчерпывающий перечень параметров товара, на основании которых Заказчиком при оценки заявки участника по критерию "Соответствие качеству" будет оценено качество изготовления такого товара, так как Заказчиком в полном объеме не установлен данный перечень.

Согласно пункту 2.2 Приложения N 6 Документации образцы продукции, предоставленные участниками, признаются соответствующими требованиям Банка в случае, если суммарная оценка по двум критериям для каждого из представленных образцов не менее 2,0.

Из указанного порядка оценки следует, что по существу Заказчик не проводит процедуру оценки, поскольку для целей участия в закупке участники Конкурса должны набрать два балла из двух максимально возможных баллов. Вместе с тем, в случае присвоения заявке участника закупки не менее 2 баллов, такая заявка не допускается до участия в закупочной процедуре.

Учитывая изложенное, Заказчиком не установлен надлежащим образом порядок и критерий оценки заявок участников закупки, что нарушает пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Отсутствие названных критериев и порядка расчетов баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов (его конкурсной или аукционной комиссии). Более того, критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников квалификационного отбора, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итога.

Кроме того, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.02.2014 N 3323/13 указано: "... неравенство условий следует из методики оценки и неинформированности производителей о том, какие документы и в каком количестве необходимо предоставить для получения максимального балла по каждому критерию. Отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников, на которое ссылается общество, не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Отсутствие названных критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов (его конкурсной или аукционной комиссии). Более того, критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников квалификационного отбора, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов...".

В определении Верховного суда Российской Федерации от 12.05.2015 N 305-КГ15-1682 указано: "Именно отсутствие в спорной конкурсной документации ясных и определенных критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, в настоящем случае послужило основанием для вынесения антимонопольным органом оспариваемых решения и предписания.".

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 (пункт 4 Решения) Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" не принимается судом по следующим основаниям.

Пунктом 4.1 Документации следует, что участники должны соответствовать, в том числе, следующим требованиям: отсутствие фактов предъявления к ПАО "Сбербанк России" претензий со стороны контролирующих, правоохранительных, фискальных, надзорных и судебных органов (в т.ч., возбуждение судебных, административных, уголовных и иных дел; выдача решений, предписаний, представлений и иных актов государственного реагирования) в отношении правомерности пользования Банком продукции/товаров, ранее поставленных участником. Данное положение Документации по сути подменяет собой институт ведения реестра недобросовестных поставщиков, ограничение на участие которых в закупке в силу прямого указания Закона о закупках может быть установлено Заказчиком. При этом, процедура ведения реестра недобросовестных поставщиков уполномоченным на то контрольным органом в сфере закупок чётко регламентирована положениями Закона о закупках и принятыми в соответствии с ним подзаконными актами, в связи с тем, что являют собой меру ответственности хозяйствующих субъектов, участников рынка, недобросовестно исполнявших договоры, заключенные в соответствии с Законом о закупках, выразившуюся в ограничении допуска на участие в торгах. Принятие решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков может быть обжаловано в суд и в судебном порядке участник закупки имеет возможность доказать свою добросовестность. В настоящем случае, лицо практически лишено какой либо защиты, в том числе судебной защиты, в рамках которой лицо может доказать что действовало добросовестно, что обстоятельство явилось стечением тех или иных ситуативных обстоятельств, объективных причин повлекших за собой задолженность перед заказчиком (например снятие продукции с производства, процессы связанные с дестабилизацией экономики и др.), т.е. объективные препятствия которые не зависят от участника, но в силу того что он осуществляет предпринимательскую деятельность и несет предпринимательские риски и взяв на себя обязательство исполнить договор в срок и не исполнив его в силу объективных причин к участию в данной закупке будет не допущен, поскольку указанные требования являются основанием отклонения от участия в закупке.

Негативная практика исполнения предыдущих договоров, признавая таковой Заявителем, не может являться основанием ограничения допуска к участию в закупке.

Таким образом, установление указанных требований в качестве обязательных требований к участникам Конкурса ограничивает круг участников Конкурса, поскольку несоответствие указанным требованиям, относящимся к деловой репутации перед Заказчиком, не подтверждает невозможность участника закупки исполнять обязательства по договору.

Пунктом 4.4 Документации установлено, что Банк оставляет за собой право уточнить и проверить достоверность сведений, предоставленных каждым участником в рамках закупочной процедуры, путем обращения непосредственно к Участнику (в том числе с посещением производственных и иных помещений и территории Участника) и/или к независимым открытым источникам информации, и/или внешним экспертам.

Вместе с тем, в Положении о закупке и Документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или непроведения посещения производственных и иных помещений и территории Участника в отношении конкретного участника Конкурса в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Кроме того, законодательством не установлена обязанность участника Конкурса допускать представителей Заказчика на территорию своей организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением предоставления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в Документации указанные требование, ограничивают количество участников Конкурса, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 1.2 Положения о закупке и нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 9 части 10 статьи 4 (пункт 5 Решения) Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" признается судом несостоятельным по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

К неизмеряемым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры. Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен пунктом 1.2 Положения о закупке.

Пунктом 4.1 Документации установлены требования к участникам Конкурса, в том числе: наличие необходимых лицензий или свидетельств о допуске на поставку товаров, производство работ и оказание услуг, подлежащих лицензированию (регулированию) в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и являющихся предметом заключаемого договора; наличие необходимых сертификатов на Продукцию, являющуюся предметом заключаемого договора, в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Из Документации не представляется возможным определить на какие товары, работы, услуги требуется наличие лицензий или свидетельств, какие сертификаты на продукцию необходимо представить в составе заявки на участие в Конкурсе.

Кроме того, согласно пункту 4.2.1 Документации основанием для отклонения заявки является финансовое состояние Участника, рассчитанное на основании представленной Участником в Заявке информации и документов по Методике оценки финансовой устойчивости компаний-партнеров ПАО Сбербанк (размещена на сайте ПАО Сбербанк: http://data.sberbank.ru/ common/img/uploaded/engage/sbrealty/Metodika_otsenki_finansovoy_ustoychiv ost i.rtf), должно иметь рейтинг не ниже "В".

Заказчик в Документации не приводит исчерпывающего понятия финансового состояния участника, влекущего за собой риски невыполнения обязательств по договору. Кроме того методика оценки финансовой устойчивости компаний-партнеров ПАО "Сбербанк России" не размещена в составе Документации, что не позволяет определить, каким финансовым положением должен обладать участник для допуска к участию в закупочной процедуре. Аналогичная позиция изложена в определении Верховного суда Российской Федерации от 25.05.2016 по делу N 305-КГ16-4543 указано: "Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, Закона о закупках, суды пришли к выводу об отсутствии в документации закрытого перечня конкретных документов, которые необходимо представить для подтверждения их соответствия установленным требованиям (подпункт 16 пункта 13 Информационной карты документации), что свидетельствует о нарушении обществом требований пункта 4 части 1 статьи 3 Закона о закупка".

Таким образом, установление указанного требования противоречит пункту 1.2 Положения о закупке, пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 10 части 10 статьи 4 (пункт 5 Решения) Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" не принимается судом в силу следующего.

В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, а также порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке. Данная норма трактуется буквально и не содержит каких-либо двояких толкований и возможных правовых коллизий при их применении, направлена на обеспечение принципа информационной открытости закупочных процедур. Таким образом, законодателем установлено однозначное требование о необходимости наличия в документации о закупке даты начала и даты окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Таким образом, в силу прямого требования Закона о закупках, Положения о закупках, Заявитель обязан указать в документации о проведении Запроса предложений дату начала и дату окончания предоставления участникам процедур закупки разъяснений положений документации о закупке.

Согласно пунктам 8.1 - 8.2 Документации "Все вопросы должны направляться в электронном виде на адрес ЭТП не позднее, чем за 5 (Пять) рабочих дней до даты окончания подачи заявок. Ответы на заданные вопросы будут публиковаться (без указания компании, задавшей вопрос) в течение 1 (одного) рабочего дня на сайте Электронной площадки".

Вместе с тем, настоящая Документация не содержит указаний на календарную дату начала и календарную дату окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в Документации дату начала и дату окончания срока предоставления участникам Запроса предложений разъяснений положений Документации, нарушают пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а довод Заявителя не находит своего подтверждения.

Ссылка Заявителя на статью 190 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не может быть принята судом, поскольку в силу пункта 1 части 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также положениями о закупке. При этом, законодательство Российской Федерации о закупах товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц является специальным по отношению к положениям гражданского законодательства Российской Федерации. В соответствии с требованиями пункта 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках Заявитель обязан указать в документации о закупке даты начала и окончания предоставления участникам процедур закупки разъяснений положений документации о закупке.

В соответствии со статьей 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Таким образом, в статье 190 ГК РФ идет речь об определении срока, в спорном же случае применительно к вышеуказанной норме Закона о закупках срок определен как конкретная дата, соответственно, ссылка Заявителя на указанную норму Кодекса не применима к рассматриваемым правоотношениям.

В Документации Заявителя не установлены дата начала и дата окончания срока предоставления участникам Запроса предложений разъяснений положений Документации, что нарушает пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным".

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем Решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав Истца; несоответствие оспариваемого акта закону.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения. Обязанность Истца доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ. Вместе с тем, Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение ФАС России является законным, обоснованным, изданным в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований заявителя.

Расходы по госпошлине возлагаются на заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 8, 9, 64, 65, 66, 71, 75, 110, 123, 156, 159, 167 - 170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, решил:

В удовлетворении требований Публичного акционерного общества "Сбербанк России" в лице филиала Московского банка ОАО "Сбербанк России" отказать в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

М.Н. Кастальская