Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 апреля 2017 г. N А40-9739/17-153-77 (ключевые темы: запрос котировок - запрос предложений - предписание - нарушение антимонопольного законодательства - организатор торгов)

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 апреля 2017 г. N А40-9739/17-153-77

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 19 апреля 2017 года.

Полный текст решения изготовлен 28 апреля 2017 года.

Арбитражный суд в составе:

судьи Кастальской М.Н. (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бибеевой Б.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО "Шелко" (121351, г.

Москва, ул. Партизанская, д. 35, корп. 3, оф. 6, ОГРН 1137746805932, ИНН 7731454588, дата регистрации - 06.09.2013)

к ФАС России (125993, г. Москва, ул.Садовая-Кудринская, 11, Д-242, ГСП-3)

Третье лицо: ОАО "Российские железные дороги" (ОАО "РЖД") (107174, Москва, Новая Басманная ул., д. 2), ЗАО Уфаойл

о признании незаконным бездействие Федеральной антимонопольной службы России, допущенное в период с 12 часов 00 минут (время Московское) 16.11.2016 г. до 18 часов 00 минут (время Московское) 21.11.2016 при вынесении и составлении решения и предписания от 16.11.2016 по делу N 223ФЗ-657/16, об обязании Федеральную антимонопольную службу России восстановить нарушенные права ООО "Шелко"

при участии:

от заявителя - не явился, извещен

от ответчика - Селезнев А.А. удостоверение N 14255, доверенность N ИА/38247/16 от 06.06.2016 г.;

от третьего лица ЗАО Уфаойл - Исламов Э.А. паспорт, доверенность N 01-425 от 15.11.2016 г.;

от третьего лица ОАО "Российские железные дороги" - Тимофеева Н.М. паспорт, доверенность N 147-ДП от 25.02.2015 г.;

Установил:

ООО "Шелко" (далее по тексту заявитель, общество) обратилось в суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее по тексту ответчик, ФАС России), с учетом принятого судом изменения предмета требований в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании незаконным бездействия, допущенного в период с 12 часов 00 минут (время Московское) 16.11.2016 г. до 18 часов 00 минут (время Московское) 21.11.2016 при вынесении и составлении решения и предписания от 16.11.2016 по делу N 223ФЗ-657/16, об обязании Федеральную антимонопольную службу России восстановить нарушенные права ООО "Шелко".

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что решение и предписание ФАС России были опубликованы на сайте ФАС России через три дня по истечении срока подачи заявок, при этом в нарушение требований ч. 1 ст. 17, ст. 23 Закона о защите конкуренции N 135-ФЗ, ч. 1 ст. 3, ч. 15 ст. 4 Закона о закупках N 223-ФЗ, ФАС России при вынесении решения и предписания допустило действия и бездействие, которые привели к неправомерному ограничению конкуренции в отношении ООО "Шелко". Заявитель указывает, что бездействие выразилось в том, что при вынесении решения и предписания ответчик не предпринял действий, направленных на обеспечение равного доступа к информации о закупке всем хозяйствующим субъектам, которые могли иметь охраняемый законом интерес на участие в ней, опубликовав ненормативные акты по истечении срока подачи заявок. Бездействие ФАС России, по мнению заявителя, также выразилось в том, что при вынесении решения и предписания антимонопольный орган допустил фактическое изменение положений закупочной документации без применения положений ч. 11 ст. 4 Закона о закупках N 223-ФЗ об обязательном продлении срока подачи заявок.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, извещен о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ.

Ходатайство заявителя о переносе судебного заседания, мотивированное невозможностью явки представителя, судом рассмотрено и отклонено, что отражено в протоколе судебного заседания.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований, по доводам, изложенным в письменных пояснениях.

Представитель третьего лица ОАО "Российские железные дороги" возражал против удовлетворения требований заявителя, устно пояснив, что предписание ФАС России от 16.11.2016 по делу N 223ФЗ-657/16 исполнено ОАО "Российские железные дороги".

Представитель третьего лица ЗАО Уфаойл поддержал позицию заявителя, оставил рассмотрение спора на усмотрение суда.

Дело рассмотрено судом в порядке ст.ст. 156, 197, 200 АПК РФ. Суд, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, исследовав представленные в дело доказательства, обсудив и проверив доводы сторон, находит, что заявленное требование не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ЗАО "Уфаойл" N УОЛ-ПС-16-903094 от 08.11.2016 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого Аукциона в электронной форме N 11977/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора на поставку дизельного топлива для нужд ОАО "РЖД" (извещение N 31604263760).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 16.11.2016 по делу N 223ФЗ-657/16 (далее - Решение), которым жалоба ЗАО "Уфаойл" признана обоснованной в части неправомерного установленного требования в Документации о предоставлении участниками в составе заявки подтверждения опыта поставки; установления требования об отсутствии у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным платежам в размере более 1000 рублей, что подтверждается справкой из уполномоченного налогового органа по состоянию на дату не ранее дня опубликования Извещения; неправомерного осуществления Заказчиком выездных проверок участников закупки; неправомерного установления требования о представлении в составе аукционной заявки обоснования с предлагаемой цены договора при представлении предложения с демпинговой ценой; неправомерного установления требования о предоставлении банковской гарантии для обеспечения договора в банке из списка установленного Документацией.

Для устранений нарушения требований Закона о закупках ОАО "Российские железные дороги" выдано предписание от 16.11.2016 по делу N 223ФЗ-657/16. Предписание опосредовано теми нарушениями, которые выявлены в ходе проверки и направлено на восстановление прав всех участников конкурентной процедуры.

Полагая, что Федеральной антимонопольной службой допущено в период с 12 часов 00 минут (время Московское) 16.11.2016 г. до 18 часов 00 минут (время Московское) 21.11.2016 бездействие при вынесении и составлении решения и предписания от 16.11.2016 по делу N 223ФЗ-657/16, ООО "Шелко" обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок, установленный ст. 198 АПК РФ, ООО "Шелко" соблюден.

По делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений обращение в арбитражный суд осуществляется в форме заявления, в котором, в силу пункта 4 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должно быть сформулировано исковое требование, вытекающее из спорного материального правоотношения (предмет иска), а в соответствии с пунктом 5 этой части исковое заявление должно содержать фактическое обоснование заявленного требования (обстоятельства, с которыми истец связывает свои требования, то есть основания иска).

Формулирование предмета и основания иска обусловлено избранным истцом способом защиты своих нарушенных прав и законных интересов.

Из конституционных принципов состязательности и равноправия сторон и связанного с ними принципа диспозитивности следует, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются по инициативе непосредственных участников спорного правоотношения, предусматривая свободу распоряжения лицами, участвующими в деле, принадлежащими им субъективными материальными правами и процессуальными средствами их защиты.

Правила принципа диспозитивности применительно к производству в арбитражном суде распространяется и на процессуальные отношения, возникающие в связи с выбором лица, обратившегося в арбитражный суд, способа защиты своих прав.

Так, истец (заявитель) самостоятельно определяет объем своих требований, и суд не вправе выходить за рамки заявленного предмета заявленных требований (ст. ст. 4, 36, 37, 49, 139 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Из содержания приведенной выше нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что право изменять основание иска предоставлено только истцу. Арбитражный суд не вправе выходить за пределы исковых требований по своей инициативе.

Как следует из заявления, поданного в арбитражный суд, с учетом реализованного заявителем права на изменение предмета спора, предметом настоящего спора является бездействие Федеральной антимонопольной службы России, допущенное в период с 12 часов 00 минут (время Московское) 16.11.2016 г. до 18 часов 00 минут (время Московское) 21.11.2016 при вынесении и составлении решения и предписания от 16.11.2016 по делу N 223ФЗ-657/16, и основанием - несоответствие бездействия закону, а именно ч. 1 ст. 17, ст. 23 Закона о защите конкуренции N 135-ФЗ, ч. 1 ст. 3, ч. 15 ст. 4 Закона о закупках N 223-ФЗ.

Исходя из заявленных ООО "Шелко" предмета и основания спора, арбитражный суд проверяет оспариваемое бездействие в соответствии с требованиями, установленными статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Статья 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" устанавливает полномочия антимонопольного органа. В частности согласно ч. 1 указанной статьи антимонопольный орган в том числе: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (п. 1); выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания: о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам; о прекращении недобросовестной конкуренции; о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства; об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства; о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства; о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией; о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства; об изменении или ограничении использования фирменного наименования в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией; о выполнении экономических, технических, информационных и иных требований об устранении дискриминационных условий и о предупреждении их создания; о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе об обеспечении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке доступа к производственным мощностям или информации, о предоставлении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке прав на объекты охраны промышленной собственности, о передаче прав на имущество или о запрете передачи прав на имущество, о предварительном информировании антимонопольного органа о намерении совершить предусмотренные предписанием действия, о продаже определенного объема продукции на бирже, о предварительном согласовании с антимонопольным органом особенностей формирования стартовой цены на продукцию при ее продаже на бирже в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (п. 2); выдает организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов (п.п. а п. 3.1); выдает предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе (п. 3.2); привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие организации и некоммерческие организации, их должностных лиц, должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также должностных лиц государственных внебюджетных фондов, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, в случаях и в порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации (п. 5); размещает на сайте антимонопольного органа в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" решения и предписания, затрагивающие интересы неопределенного круга лиц (п. 9).

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно ч. 15 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" не подлежат размещению в единой информационной системе сведения об осуществлении закупок товаров, работ, услуг, о заключении договоров, составляющие государственную тайну, а также сведения о закупке, по которым принято решение Правительства Российской Федерации в соответствии с частью 16 настоящей статьи. Заказчик вправе не размещать в единой информационной системе сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает сто тысяч рублей. В случае, если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более чем пять миллиардов рублей, заказчик вправе не размещать в единой информационной системе сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает пятьсот тысяч рублей.

Нарушений ч. 1 ст. 17, ст. 23 Закона о защите конкуренции N 135-ФЗ, ч. 1 ст. 3, ч. 15 ст. 4 Закона о закупках N 223-ФЗ судом при рассмотрении настоящего дела не установлено.

Иных доводов в обоснование незаконности бездействия заявителем не приведено.

Кроме того, в силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Кодексом.

При этом в силу прямого указания ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого акта (действия или бездействия) закону возложена на принявший его орган, согласно положениям ст. 65 АПК РФ доказывание иных обстоятельств является обязанностью лиц, которые ссылаются на данные обстоятельства.

Заявитель не обосновал, каким образом удовлетворение настоящего заявления может восстановить его нарушенные права и законные интересы, заявленный предмет иска и способ защиты нарушенного права не соответствуют основанию иска, обстоятельствам и характеру нарушений его права, что признается судом основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 8, 9, 64, 65, 66, 71, 75, 110, 123, 156, 167-182, 198, 200, 201 АПК РФ, суд решил:

В удовлетворении требований ООО "Шелко" отказать в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

М.Н. Кастальская