Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 апреля 2017 г. N А40-5806/17-93-51 (ключевые темы: участники закупок - положение о закупке - закупки товаров, работ и услуг - организатор торгов - антимонопольный орган)

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 апреля 2017 г. N А40-5806/17-93-51

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 05 апреля 2017 года.

Решение в полном объеме изготовлено 28 апреля 2017 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Позднякова В.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шувариковым А.С.

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению ПАО "ФСК ЕЭС" (ОГРН 1024701893336)

к ФАС РОССИИ (ОГРН 1047796269663)

третье лицо: Зайцев В.Г., АО "ЭССК ЕЭС" (ОГРН 1027700035285)

об оспаривании решения и предписания от 28.12.2016 N 223ФЗ-812/16 по

результатам рассмотрения жалобы при закупке товаров, работ, услуг

при участии:

от заявителя - Колиненко Е.М. (дов. 157-15 от 19.03.2015);

от ответчика - Жлутка А.Е. (дов. от 12.09.2016 N ИА/62650/16).;

от 3х лиц: АО "ЭССК ЕЭС" - Зиньковская Ю.В. (дов. от 12.09.2016 N 49-16)

Зайцев В.Г.- не явился, извещен

Установил:

ПАО "ФСК ЕЭС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания от 28.12.2016 N 223ФЗ-812/16 Федеральной антимонопольной службы по результатам рассмотрения жалобы при закупке товаров, работ, услуг.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что у ФАС России отсутствовали полномочия на принятие оспариваемого решения, Зайцев В.Г. (адвокатский кабинет Зайцева В.Г.) заявку на участие в конкурсе не подавал, за разъяснениями конкурсной документации не обращался, ни в его жалобе, ни в Решении не содержится сведений о том, каким образом, конкурсной документацией могут быть нарушены его права и законные интересы, вывод ФАС России, что установление в документации требования о том, что участником закупки должно быть лицо, учрежденное в одной из форм адвокатского образования в порядке, установленном Законом об адвокатской деятельности в качестве обязательного, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3, части 5 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ (пункт 1 Решения на странице 5 абзац 4), является необоснованным, вывод ФАС России, что действия заказчика, выразившиеся в установлении в документации квалификационных требований в качестве обязательных к участникам конкурса, а также установление указанных требований одновременно в качестве критерия допуска и критерия оценки заявок участников закупки противоречат подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ (пункт 5 Решения на странице 9 абзац 4), является необоснованным, Вывод ФАС России, что установление в документации требования о недопустимости аффилированности между собой участников закупки, а также отказ в допуске на основании данного требования противоречит подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ (пункт 6 Решения на странице 10 абзац 1), является необоснованным, вывод ФАС России, что установление в документации требования о наличии в составе заявки участника заверенной копии сертификата ЭЦП в качестве обязательного к участникам конкурса противоречит подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ (пункт 7 Решения на странице 10 абзац 8, странице 11 абзац 1), является необоснованным, вывод ФАС России, что установление в документации требования о наличии признанных участником претензий либо судебных решений против участника вследствие неисполнения обязательств по договорам, заключенным с заказчиком к участникам конкурса противоречит подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ (пункт 8 Решения на странице 11 абзац 7), является необоснованным, вывод ФАС России, что в документации заказчика не установлены конкретные даты представления разъяснений положения документации участникам закупки, что нарушает пункт 10 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ (пункт 9 Решения на странице 12 абзац 6), является необоснованным, вывод ФАС России, что в установленном порядке оценки заявок отсутствует пропорциональная зависимость между представленными показателями, и начисляемым количеством баллов по данным критериям, а также не установлено какие требования являются неудовлетворительными, что нарушает пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ (пункт 10 Решения на странице 13 абзац 9), является необоснованным.

ФАС России предоставлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку оспариваемое решение принято ФАС России в соответствии с полномочиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации.

Зайцевым В.Г. представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку оспариваемые решение и предписание ФАС являются законными и обоснованными.

АО "ЭССК ЕЭС" представлена письменная позиция, в соответствии с которой просит суд заявленные требования удовлетворить, поскольку закупка организована в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства, права участников при проведении закупки нарушены не были, признание решения и предписания антимонопольного органа недействительными восстановит права истца и третьего лица.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении дополнениях к нему.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель АО "ЭССК ЕЭС" в судебном заседании поддержал позицию заявителя.

Зайцев В.Г., извещенный в соответствии со ст. 123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего представителя в суд не направил. Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ в его отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба Зайцева В.Г. от 19.12.2016 N 17 (вх. 187837/16 от 19.12.2016) на действия (бездействие) заказчика ПАО "ФСК ЕЭС", организатора закупки АО "ЭССК ЕЭС" при проведении открытого конкурса на право заключения договора на оказание юридической помощи по представлению и защите интересов ПАО "ФСК ЕЭС" в арбитражных и третейских судах РФ (извещение N 31604399895).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 28.12.2016 по делу N 223ФЗ-812/16, которым жалоба Зайцева В.Г. на действия (бездействие) Заказчика признана обоснованной в части неправомерного ограничения круга лиц, имеющих право участвовать в закупочной процедуре путем установления в Документации требования о возможности участия в закупке исключительно лиц, учрежденных в одной из форм адвокатского образования в порядке, установленном Федеральным законом от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", в действиях ПАО "ФСК ЕЭС" выявлены нарушения части 1 статьи 2, пункты 10, 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился с настоящим заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО "ФСК ЕЭС", утвержденным решением Совета директоров ПАО "ФСК ЕЭС" N 279 от 24.07.2015.

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону о закупках предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В силу части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе "О защите конкуренции".

В этой связи ФАС России при принятии Решений и выдаче Предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Довод Заявителя о принятии к рассмотрению жалобы лица, не обладающего правом на обращение в ФАС России несостоятелен и подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Закон о защите конкуренции дополнен статьей 18.1, часть 1 которой предусматривает (в редакции Федерального закона от 28.12.2013 N 396-ФЗ, что по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Следовательно, физическое лицо может являться непосредственно участником закупки, либо участников в группе лиц, которая является участником закупки.

Таким образом, правом на обращение в ФАС России обладают, в том числе, лица, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Гражданин Зайцев В.Г. обратился с жалобой в ФАС России до даты окончания подачи заявок на закупку.

Пунктом 2 части 2 статьи 1 Закона о закупках установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг для дочерних хозяйственных обществ, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит, в том числе хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов. Заявитель относится к числу названных субъектов.

Согласно часть 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия/бездействие заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: 1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; 2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; 3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; 4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Положениями части 10 статьи 3 Закона о закупках установлен ряд случаев, позволяющих участнику закупки обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

При этом, буквальное толкование указанной нормы позволяет сделать вывод о том, что речь в данном случае идет об обжаловании действий (бездействия) заказчика в названных случаях именно по правилам, установленным антимонопольным органом.

В свою очередь, Федеральным законом от 28.12.2013 N 396-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (вступил в силу с 01.01.2014) изменена редакция статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, согласно которой по установленным ею правилам антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Исходя из положений названной нормы антимонопольный контроль торгов делегирован антимонопольным органам, которые, в свою очередь, при осуществлении указанного контроля вправе пользоваться своими дискреционными полномочиями. Обратное означало бы невозможность полноценного исполнения антимонопольным органом возложенных на него функций и не соответствовало бы целям его компетенции.

Следует также отметить, что положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, которая является полностью процедурной, дополняют и развивают положения Закона о закупках, о чем свидетельствует указание в части 1 названной статьи на возможность применения ее положений на стадии проведения торгов, в то время как положения Закона о закупках распространяют свое действие лишь на стадию их организации.

В этой связи, вопреки утверждению заявителя, перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия организатора торгов исчерпывающим не является и не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Кроме того, упомянутая норма права не дифференцирует закупки для антимонопольного органа ни в зависимости от обязательности их проведения, ни по перечню оснований для обжалования, а позволяет последнему рассматривать жалобы на все закупочные процедуры на любой стадии их проведения. Такой правовой подход наиболее полно отвечает целям как Закона о закупках, так и Закона о защите конкуренции, а именно развитию добросовестной конкуренции, эффективному использованию денежных средств, а также созданию условий для эффективного функционирования товарных рынков, поскольку позволяет участникам закупки в максимально сжатые сроки добиваться восстановления своих нарушенных прав в административном порядке. Также, названный правовой подход наиболее полно отвечает целям применения статей 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставляющих лицам, чьи права оказались нарушены, право выбора способа защиты таких прав, а также не допускающих самоустранение административного органа от защиты прав обратившегося к нему лица и предусматривающих необходимость принятия последним какого-либо решения по жалобе.

Не ограничен антимонопольный орган и в праве установления нарушения положений о закупках и закупочных документации заказчиков со специальной правосубъектностью, поскольку именно в названных документах такие заказчики устанавливают алгоритм и порядок проведения закупочных процедур в силу статьи 2 Закона о закупках.

Подача жалобы в антимонопольный орган лицом, не подавшим заявку на участие в закупке, а также обжалование иных действий заказчика, не связанных с размещением информации, не входит в исчерпывающий перечень случаев для возврата жалобы заявителю, установленный частью 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

При таких данных оспариваемые ненормативные акты вынесены в пределах предоставленных законодательством полномочий.

В соответствии с часть 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 5 статьи 1.3 Положения о закупке.

Согласно пункту 1.2.1 Документации Заказчик проводит закупку в соответствии с Положением о закупке.

В соответствии с пунктом 4.7.2 Положения о закупке участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки (в том числе на основании договора о создании простого товарищества в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ), независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала при условии соответствия требованиям, установленным в документации о закупке, разработанной в соответствии с настоящим Положением.

Пунктом 1.1.1. Документации установлено, что Организатор, Заказчик приглашают к участию в закупке лиц, учрежденных в одной из форм адвокатского образования в порядке, установленном Федеральным законом от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (со всеми изменениями и дополнениями).

Кроме того, пунктом 2.3.1.1 Документации установлено требование к участникам закупки: "Участвовать в Конкурсе может любое лицо, учрежденное в одной из форм адвокатского образования в порядке, установленном Федеральным законом от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (со всеми изменениями и дополнениями) (далее - Закон об адвокатской деятельности)".

В соответствии с техническим заданием Документации исполнитель в рамках заключаемого договора по результатам закупки оказывает юридическую помощь по представлению интересов Заказчика в арбитражных и третейских судах.

Вместе с тем, законодательством Российской Федерации предусмотрены исключительные случаи, когда представление интересов возможно только лицами, учрежденными в одной из форм адвокатского образования в порядке предусмотренном Законом об адвокатской деятельности, к таким случаям относятся только представление интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного в уголовном судопроизводстве (статья 49 УПК РФ).

Так, например, в соответствии со статье 59 АПК РФ представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей и организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица, также согласно статье 55 КАС представителями в суде по административным делам могут быть адвокаты и иные лица, обладающие полной дееспособностью, не состоящие под опекой или попечительством и имеющие высшее юридическое образование, кроме того, Федеральным законом от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", также предусмотрена возможность представлять интересы кредитора, должника.

Вместе с тем, согласно положениям технического задания Документации в рамках исполнения договора заключаемого по результатам проведения закупки предусматривается представление интересов Заказчика исключительно в арбитражных и третейских судах, перечень дел которых установлен в пунктах 2, 4 технического задания Документации.

Принимая во внимание указанный факт, Заказчиком в Документации в нарушение положений Закона о закупках, Положения о закупке установлено требование, ограничивающее возможность участия лиц, оказывающих юридические услуги (представительство) в арбитражных и третейских судах, в Конкурсе наравне с лицами, учрежденными в одной из форм адвокатского образования в порядке, установленном Законом об адвокатской деятельности, так как участие таких лиц не противоречит нормам АПК РФ, КАС.

Установление в Документации требования о том, что участником закупки должно быть лицо, учрежденное в одной из форм адвокатского образования в порядке, установленном Законом об адвокатской деятельности в качестве обязательного, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3, части 5 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупке положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность Заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 5.4.4. Положения о закупке в зависимости от наличия процедуры предварительного квалификационного отбора Конкурс может быть с проведением или без проведения предварительного квалификационного отбора.

Также, абзаца "к" пункта 7.3.1.1 Положения о закупке установлено, что в рамках Конкурса Заказчик проводит сопоставление и оценку заявок участников закупки.

В соответствии с пунктом 9.1.8.7 Положения о закупке оценка заявок участников осуществляется в строгом соответствии с критериями и процедурами, указанными в Документации.

Пунктом 9.1.8.10 Положения о закупке предусмотрено, что критерии оценки могут касаться надежности и квалификации участника.

Согласно Документации закупка проводится в виде одноэтапного Конкурса без предварительного квалификационного отбора.

Вместе с тем, согласно подпункту 4 пункта 2.9.2.5 Документации комиссия Заказчика отклоняет заявки, которые не соответствуют одному или нескольким отборочным критериям.

Пункте 2.3.1 установлены требования к участникам закупки: общий опыт работы на рынке юридических и консультационных услуг должен быть не менее 8 лет; опыта (за последние 5 лет) представления в арбитражных судах интересов компаний топливно-энергетического комплекса, с положительным результатом (удовлетворены требования на суммы не менее 250 млн. рублей); опыта (за последние 5 лет) представления в арбитражных судах интересов компаний по договорам в сфере строительства, с положительным результатом (удовлетворены требования на суммы не менее 2 млрд. рублей); опыта сопровождения процедуры банкротства (не менее 5 дел о несостоятельности (банкротстве); наличие необходимых кадровых ресурсов - не менее 8 адвокатов, включенных в реестр адвокатов и имеющих право на осуществление адвокатской деятельности.

При этом, пунктом 2.3.2.2 Документации установлен перечень документов, подтверждающих квалификацию участников:, в том числе справка об опыте по форме (раздел 4, форма 5) с приложением копий постановления (-ий) суда, из базы КАД, с упоминанием сотрудника (ов) участника, с указанием общего опыта работы на рынке юридических и консультационных услуг.

Принимая во внимание тот факт, что закупочная процедура проводится Заказчиком способом одноэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора, при этом в соответствии с Положением о закупке процедура Конкурса без проведения квалификационного отбора предусматривает определение победителя путем оценки заявок участников закупки, в том числе по критерию "Опыт участника", то установления в качестве требования к участнику закупки в качестве допуска наличия такого опыта является неправомерным.

При этом, отсутствие у участника закупки опыта не является подтверждением невозможности оказания таким участником юридических услуг Заказчику в арбитражных и третейских судах, а также не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору заключаемому по результатам закупки, поскольку участником закупки могут быть привлечены специалисты соответствующей отросли оказания юридических услуг, как из штата, так на ином основании.

Кроме того, пунктом 2.9.3.2.1 Документации Заказчиком установлены неценовые критерии оценки заявок участников, в том числе наличие опыта (за последние 5 лет) представления в арбитражных судах интересов компаний топливно-энергетического комплекса, опыта (за последние 5 лет) представления в арбитражных судах интересов компаний по договорам в сфере строительства, опыта сопровождения процедуры банкротства.

Таким образом, действия Заказчика, выразившиеся в установлении в Документации квалификационных требований в качестве обязательных к участникам Конкурса, а также установление указанных требований одновременно в качестве критерия допуска и критерия оценки заявок участников закупки противоречат подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Также, пунктом 1.5.7 Документации установлено, что целью исключения рисков недобросовестной конкуренции при проведении Конкурса, конкурсная комиссия вправе отклонить заявки участников, аффилированных между собой, при этом в соответствии с пунктом 1.5.8 факт подачи заявок лицами, аффилированными с Заказчиком и/или Организатором Конкурса, и/или экспертом, не является основанием для отклонения таких заявок, но является основанием для самоотвода соответственно члена конкурсной комиссии или эксперта, имеющих аффилированные связи с участником Конкурса.

Вместе с тем, Заказчиком в нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлены вышеуказанные требования, так как Законом о закупках не предусмотрено ограничение участия в закупочной процедуре лиц, аффилированных с иными участниками закупки.

Кроме того, наличие у участника закупки аффилированности с иным участником закупки, однозначно не свидетельствует о ненадлежащем исполнении обязательств по договору и недобросовестности такого участника закупки.

Таким образом, что установление в Документации данного требования в качестве обязательного к участникам Конкурса, а также отказ в допуске на основании вышеуказанного требования противоречит подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках Заказчиком в Документации должны быть установлены сведения, в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Согласно пункту 4.7.8 Положения о закупке участник должен составлять заявку на участие в закупке по форме, установленной в предоставленной ему Документацией.

Пунктом 2.4.1.4 Документации предусмотрено, что заявка должна быть подготовлена в письменной (бумажной) форме.

Кроме того, пунктом 2.4.2.9 Документации предусмотрено, что участник также должен подготовить электронную копию заявки. Электронные версии документов, предоставленные одновременно с Заявкой на бумажном носителе, должны полностью соответствовать Заявке и представлять собой отсканированные варианты документов, подготовленных на бумажном носителе в соответствии с инструкциями, приведенными в Документации.

При этом абзацем "d" пункта 2.3.2.1 Документации Заказчик устанавливает требование, что участник Конкурса должен включить в состав заявки следующие документы, подтверждающие его правоспособность, в том числе заверенную копию сертификата электронной цифровой подписи (далее - ЭЦП), выданную лицу, имеющему право в соответствии с законодательством Российской Федерации действовать от лица участника Конкурса без доверенности с приложением копии документов о назначении руководителя) или надлежащим образом уполномоченным им лицом на основании доверенности.

Учитывая изложенное, требование о наличии в составе заявки участника копии сертификата ЭЦП является избыточным, так как заявка участника подается в закупочную комиссию Заказчика на бумажном носителе, кроме того, требованиями, установленными к электронной копии заявки не предусмотрено заверение такой копии ЭЦП.

Таким образом, установление в Документации требований о наличии в составе заявки участника заверенной копии сертификата ЭЦП в качестве обязательного к участникам Конкурса противоречит подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 6.3.5 Положения о закупке отборочные критерии не должны накладывать на конкурентную борьбу участников излишних ограничений.

Согласно абзацу "е" пункта 2.9.2.1 Документации в рамках отборочной стадии комиссия Заказчика проверяет наличие/отсутствие признанных участником претензий либо судебных решений против Участника вследствие неисполнения обязательств по договорам, заключенным с Заказчиком.

Пунктом 2.9.2.7 Документации предусмотрено, что Конкурсная комиссия вправе при принятии решения о соответствии Участника принять во внимание наличие негативного опыта сотрудничества с участником при исполнении участником ранее заключенных с ПАО "ФСК ЕЭС", его филиалами и ДО договоров, при наличии судебных решений по искам Заказчиков не в пользу участника, а также обоснованных Заказчиком и признанных подрядчиком досудебных претензий вследствие неисполнения обязательств по таким договорам, при этом принимая во внимание систематичность таких нарушений договорных обязательств и последствия, наступившие вследствие неисполнения Подрядчиком своих обязательств по договорам.

Вместе с тем, указанное требование не может быть применено в равной степени к участникам закупки, поскольку участник закупки, имеющие судебные разбирательства с иным хозяйствующим субъектом (например ОАО "РЖД" ПАО "Газпром", ПАО "Ростелеком" и др.), может быть допущен к участию в закупке, в то время, как участник, имеющий судебные споры с Заказчиком, подлежит отклонению.

Таким образом, установление указанного требования в качестве обязательного требования к участникам Конкурса ограничивает круг участников Конкурса, поскольку несоответствие указанным требованиям, относящимся к деловой репутации перед Заказчиком, не подтверждает невозможность участника закупки исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам закупки.

На основании изложенного, установление в Документации требований о наличии признанных участником претензий либо судебных решений против Участника вследствие неисполнения обязательств по договорам, заключенным с Заказчиком в качестве обязательного к участникам Конкурса противоречит подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, а также порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Данная норма трактуется буквально и не содержит каких-либо двояких толкований и возможных правовых коллизий при их применении, направлена на обеспечение принципа информационной открытости закупочных процедур.

Таким образом, законодателем установлено однозначное требование о необходимости наличия в документации о закупке даты начала и даты окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Таким образом, в силу прямого требования Закона о закупках, Положения о закупках, Заявитель обязан указать в документации о проведении Запроса предложений дату начала и дату окончания предоставления участникам процедур закупки разъяснений положений документации о закупке.

Вместе с тем, настоящая Документация не содержит указаний на календарную дату начала и календарную дату окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в Документации дату начала и дату окончания срока предоставления участникам Запроса предложений разъяснений положений Документации, нарушают пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а довод Заявителя не находит своего подтверждения.

Кроме того, необходимо отметить, что ссылка Заявителя на статью 190 ГК РФ не может быть принята во внимание, так как:

во-первых, в силу пункта 1 части 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также положениями о закупке. При этом, законодательство Российской Федерации о закупах товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц является специальным по отношению к положениям гражданского законодательства Российской Федерации. В соответствии с требованиями пункта 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках Заявитель обязан указать в документации о закупке даты начала и окончания предоставления участникам процедур закупки разъяснений положений документации о закупке;

во-вторых, необходимо отметить, что в соответствии со статьей 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Таким образом, в статье 190 ГК РФ идет речь об определении срока, в спорном же случае применительно к вышеуказанной норме Закона о закупках срок определен как конкретная дата, соответственно, ссылка Заявителя на указанную норму Кодекса не применима к рассматриваемым правоотношениям.

В соответствии с пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 6.3.2.12 Положения о закупке установлено, что Документация должна содержать, в том числе критерии и порядок оценки.

Пунктом 2.9.3 Документации установлен порядок и критерии оценки заявок участников закупки: Цена заявки (рейтинг по критерию стоимости) - весовой коэффициент 0,4; Квалификация и надежность участника - весовой коэффициент 0,6; Наличие необходимых кадровых ресурсов - весовой коэффициент 0,1; Наличие опыта (за последние 5 лет) представления в арбитражных судах РФ интересов компаний топливно-энергетического комплекса, с положительным результатом - весовой коэффициент 0,4; Наличие опыта (за последние 5 лет) представления в арбитражных судах РФ интересов компаний по договорам в сфере строительства, с положительным результатом - весовой коэффициент 0,4; Наличие опыта сопровождения процедуры банкротства - весовой коэффициент 0,1.

Также Заказчиком установлен порядок присвоения баллов по каждому из вышеуказанных критериев.

Вместе с тем, в данном порядке оценки отсутствует пропорциональная зависимость между количеством присваиваемых баллов и сведениями, представленными к оценке участником закупки.

Кроме того, Заказчиком в Документации не приводится толкование термина "удовлетворительные требования", что не позволяет участникам Конкурса определить, какой именно опыт необходимо представить в составе заявки для получения максимального балла и суммы каких требований будут учтены Заказчиком, как удовлетворительные.

Учитывая изложенное, в установленном порядке оценки заявок на участие в Конкурсе отсутствует пропорциональная зависимость между представленными показателями, и начисляемым количеством баллов по данным критериям, а также не установлено какие требования являются удовлетворительными, что нарушает пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников, на которое ссылается общество, не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Отсутствие названных критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов (его конкурсной или аукционной комиссии). Более того, критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников квалификационного отбора, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов...".

Таким образом, оспариваемое Решение ФАС России вынесено в соответствии с требованиями ФЗ "О защите конкуренции", ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и не нарушает прав и законных интересов Заявителя.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, решил:

В удовлетворении заявления о признании незаконными решения и предписания Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 28.12.2016 N 223ФЗ-812/16 по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг - отказать.

Проверено на соответствие ФЗ "О защите конкуренции", ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

В.Д. Поздняков