Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 мая 2017 г. N А40-7626/2017-2-51

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 11 мая 2017 года

Полный текст решения изготовлен 18 мая 2017 года

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего Т.И. Махлаевой

судей: единолично

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сердюковым А.А.

рассмотрел в заседании суда дело по заявлению Агентства государственного заказа Красноярского края

к ответчику: ФАС России

третьи лица: ООО "Сибавтобан", ООО УСК "Сибиряк", КГКУ "Управление автомобильных дорог по Красноярскому краю"

о признании незаконными Решения N К-1816/16 от 14.11.2016 г. и Предписания от 14.11.2016 г.

в заседании приняли участие:

от заявителя - не явился, извещен

от ответчика - Жлукта А.Е., по дов. от 12.09.2016 г. N ИА/62650/16

от 3-х лиц: не явились, извещены

Установил

Агентство государственного заказа Красноярского края обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы N К-1816/16 от 14.11.2016 г.

Представитель заявителя, извещенный надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

В обоснование заявленных требований Агентство государственного заказа Красноярского края ссылается на следующие обстоятельства.

В соответствии с требованиями аукционной документации (информационной картой), заявка участника должна содержать в том числе, копию действующего свидетельства, выданного участнику закупки саморегулируемой организацией (далее - СРО), о допуске к работам по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком): 33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком): 33.2.1. Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта; 33.2.6. Мосты (большие и средние); 33.4 Объекты электроснабжения до 110 кВ включительно; 33.5. Объекты теплоснабжения; 33.7. Объекты водоснабжения и канализации.

В соответствии с частью 1.1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, имеющие свидетельство о допуске к работам по организации подготовки проектной документации или организации строительства, вправе выполнять указанные работы при условии, если стоимость подготовки проектной документации или строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства по одному договору не превышает планируемую стоимость подготовки проектной документации или строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, исходя из размера которой членом саморегулируемой организации был внесен взнос в компенсационный фонд саморегулируемой организации в соответствии с частями 6 или 7 статьи 55.16 Градостроительного кодекса.

Исходя из вышеизложенного следует вывод, что для участия в спорной закупке (аукционе), а в дальнейшем выполнения работ, участник должен подтвердить свое право выполнять указанные в документации работы наличием действующего СРО по видам работ.

Требование о наличии вышеуказанного СРО по виду работ 33 (генеральный подряд) для участия в аукционе не означает, что участник закупки должен был представить копию контракта (опыта), в котором он выступал именно генеральным подрядчиком, так как наличие вышеуказанного СРО подтверждает то, что участник вправе (в случае если его заявка будет признана соответствующей и займет первое место по итогам рассмотрения вторых частей заявок) выступить в роли генерального подрядчика по итогам аукциона, в котором он принимает участие (спорный аукцион).

Учитывая вышеизложенное, можно сделать вывод, что Постановлением N 99 установлены требования к участникам закупки и документам, подтверждающим квалификацию (опыт) участников (исполненные контракты), а требование о наличии СРО у участника по определенному виду работ предполагает право участника участвовать в закупке и в последствие заключить контракт именно по данному аукциону.

По смыслу приведенных норм следует, что участнику закупки необходимо подтвердить опыт выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства в качестве подрядчика (субподрядчика) или генерального подрядчика.

В соответствии с пунктом 4.1.2 контракта, при соблюдении положений п. 4.2.1 Контракта, подрядчик вправе привлекать для выполнения субподрядных работ иные организации, не являющиеся субъектами малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями, обладающие необходимым опытом, оборудованием и персоналом, а в случаях, предусмотренных законодательством, свидетельством о допуске на виды работ, влияющих на безопасность объекта капитального строительства (далее - свидетельство о допуске СРО) (Приказ Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства"), лицензиями, сертификатами и (или) другими документами, подтверждающими их право на выполнение работ, передаваемых на субподряд.

В соответствии с пунктом 4.2.1 контракта подрядчик обязан привлечь для выполнения субподрядных работ организации, из числа субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций, обладающие необходимым опытом, оборудованием и персоналом, а в случаях, предусмотренных законодательством, свидетельством о допуске на виды работ, влияющих на безопасность объекта капитального строительства (далее - свидетельство о допуске СРО) (Приказ Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства"), лицензиями, сертификатами и (или) другими документами, подтверждающими их право на выполнение работ, передаваемых на субподряд.

По утверждению заявителя, из условий проекта государственного контракта невозможно сделать однозначный вывод о том, кем будут выполнены работы - лично победителем закупки, либо субподрядными организациями.

Ответчик по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемых актов, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Представители 3-х лиц, извещенные надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

В отзыве на заявление ООО УСК "Сибиряк" указало, что возражает против удовлетворения требований заявителя.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей заявителя и 3-х лиц, в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителя ответчика, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу действия ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункта 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком, уполномоченным органом законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок. В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно части 2 статьи 69 Закона о контрактной системе аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 69 Закона о контрактной системе. Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке.

В соответствии с частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае: непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе; несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 7 статьи 69 Закона о контрактной системе принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, не допускается.

Как следует из материалов дела, в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 03.11.2016 N 0119200000116004982-3 заявка участника закупки с номером "4" (ООО "Сибавтобан") признана соответствующей требованиям документации об Аукционе.

Документацией об Аукционе к участникам закупки устанавливаются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ и Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление Правительства РФ от 04.02.2015 N 99): наличие опыта исполнения контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Документами, подтверждающим соответствие участников аукциона дополнительным требованиям, установленным постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 N 99 являются: копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и акта (актов) выполненных работ; копии акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию или копия акта о приемке выполненных работ. При этом разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию должно быть выдано, а акт приемки объекта капитального строительства, акт о приемке выполненных работ должны быть подписаны заказчиком и подрядчиком не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе. Исходя из предмета закупки (выполнение всего комплекса работ), а также учитывая требования документации об Аукционе о наличии у участника закупки свидетельства о допуске к работам по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком): 33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком), в качестве документов, подтверждающих наличие опыта выполнения работ, связанного с предметом контракта, участник закупки должен был представить копию контракта (договора), в котором он выступал генеральным подрядчиком. ООО "Сибавтобан" не представило ни одного контракта (договора), на основании которого он выполнял работы в качестве генерального подрядчика.

В составе второй части заявки ООО "Сибавтобан", в том числе, отсутствуют документы: разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, акт приемки объекта капитального строительства и акт о приемке выполненных работ подписанные между ООО "Сибавтобан" и заказчиком.

Представленные во второй части заявки ООО "Сибавтобан" документы, не позволяют проверить достоверность указанных в них сведений, по причине отсутствия каких-либо документов, подписанных между ООО "Сибавтобан" и заказчиком строительства объекта. Следовательно, в составе заявки ООО "Сибавтобан" не приложены документы, подтверждающие соответствие участников аукциона дополнительным требованиям, установленным постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 N 99. Таким образом, действия Аукционной комиссии, принявшей решение о соответствии заявки ООО "Сибавтобан" требованиям документации об Аукционе, нарушают часть 6 статьи 69 Закона о контрактной системе.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным".

Следовательно, для признания недействительными обжалуемых заявителем актов ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав заявителя; несоответствие оспариваемых актов закону.

Права и охраняемые законом интересы Заявителя оспариваемыми Решением и Предписанием не нарушены.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Оспариваемые акты не препятствуют осуществлению Заявителям предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно какие-либо обязанности на Заявителя.

Предписание по настоящему делу исполнено. Заказчиком заключен государственный контракт от 12.12.2016 N Ф.2016.384791 с ООО УСК "СИБИРЯК" на сумму 3 278 824 551,65 рублей.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

С учетом изложенного, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований заявителя.

Расходы по госпошлине возлагаются на заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 16, 29, 65, 67, 68, 71, 75, 110, 123, 156, 159, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд решил:

Отказать Агентству государственного заказа Красноярского края в удовлетворении заявленных требований полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Т.И. Махлаева