Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 августа 2017 г. N А40-30026/17-148-157

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 14 августа 2017 года

Полный текст решения изготовлен 29 августа 2017 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи - Нариманидзе Н.А.

При ведении протокола помощником судьи Богатыревой Д.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО "РЖД"

к Федеральной антимонопольной службе,

третье лицо: ООО "СтройРезерв",

о признании незаконными решения и предписания от 16.11.2016 г. N 223-ФЗ-659/16,

В судебное заседание явились:

от заявителя - Демьянова К.Ю. по дов. N 503-ДП от 26.07.2016;

от ответчика - Удалых А.Д. по дов. N АГ/50061/17 от 24.07.2017;

от третьего лица - не явился - извещен;

Установил:

ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, уточненном в порядке ст. 49 АПК РФ о признании недействительными пунктов 1, 2 в части установления нарушения ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" связанных с отклонением заявки участника ООО "СтройРезерв" за несоответствие требованиям котировочной документации о предоставлении участниками подтверждения факта наличия у них статуса производителя товара, либо права на поставку, предоставленного производителем и установлением в котировочной документации данного требования, а так же пунктов 3 и 4 резолютивной части Решения ФАС России от 16.11.2016 по делу N 223ФЗ-659/16; предписания ФАС России от 16.11.2016 г. N 223-ФЗ-659/16.

В судебном заседании заявитель поддержал требования в полном объеме.

Представитель ответчика требования заявителя не признал, просил отказать в их удовлетворении по основаниям, изложенным в письменном отзыве, ссылается на то, что заявитель не доказал нарушение оспариваемым ненормативным актом его прав и законных интересов, решение и предписание приняты в пределах компетенции ФАС России с соблюдением норм материального и процессуального права.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени, месте и дате судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения сторон, изучив представленные доказательства, арбитражный суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как усматривается из материалов дела, в адрес Федеральной антимонопольной службы поступила жалоба ООО "СтройРезерв" на действия заказчика ОАО "РЖД" при проведении запроса котировок в электронной форме N 2340/ЗКТЭ-ДЖВ/16 на право заключения договора на поставку многоместных секций кресел в залы ожидания (извещение N 31604209005).

16.11.2016 г. по результатам рассмотрения жалобы Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок вынесено решение по делу N 223-ФЗ-659/16, которым жалоба ООО "СтройРезерв" от 08.11.2016 N 0811/01 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении запроса котировок в электронной форме N 2340/ЗКТЭ-ДЖВ/16 на право заключения договора на поставку многоместных секций кресел в залы ожидания (извещение N 31604209005) признана обоснованной; в действиях ОАО "РЖД" признаны нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"; выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с принятым решением от 16.11.2016 N 223ФЗ-659/16; передано соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 16.11.2016 N 223ФЗ-659/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с вынесенным решением, а так же выданным на его основании предписанием ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров от 30.06.2014.

В силу части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен законодателем в Федеральном законе "О защите конкуренции".

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в решении от 17.02.2014 по делу N ВАС-17339/13, определении от 21.05.2014 N ВАС-5634/14 об отказе в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ согласно изменениям, внесенным Федеральным законом от 28.12.2013 N 396-ФЗ в часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в порядке, предусмотренном названной нормой, также рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Таким образом, ФАС России при принятии Решений и выдаче Предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Доводы ОАО "РЖД" о законности и обоснованности установления требования к участникам закупки о предоставлении справки об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов в составе заявки и как следствие отклонение участника закупки на основании отсутствия данной справки в составе заявки суд считает несостоятельными в связи со следующем.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно пункту 5.3.3.1 Документации отсутствие у участника запроса котировок недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, а также на которые представлены отсрочка (рассрочка) либо инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, либо реструктурированные в соответствии с законодательством Российской Федерации). Участник запроса котировок считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату подачи участником заявки на участие в запросе котировок в размере не более 1000 рублей.

При этом, заявителем не представлено доказательств, подтверждающих невозможность исполнения договора, заключенного по результатам Запроса котировок, в случае наличия у участника задолженности в размере более 1000 рублей по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки на участие в Запросе котировок.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в качестве обязательного для участников Аукциона, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с пунктом 6.5.10 Документации "1.1.1. Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок.".

Вместе с тем, возможность участия в закупки с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права запрашивать дополнительные документы и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников закупки. Кроме того, в Документации отсутствуют основания и порядок проведения выездных проверок.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Запроса котировок и отказ в допуске участникам Запроса котировок в случае несоответствия им ограничивает количество участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Необоснован и довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно пункту 7.7.1 Документации техническое предложение представляется в порядке, предусмотренном пунктом 3 котировочной документации. Пунктом 3 Документации установлено, что в составе заявки участник должен представить техническое предложение, оформленное в свободной форме, заверенное подписью и печатью (при ее наличии) участником.

В техническом предложении участника должны быть изложены все условия, соответствующие требованиям технического задания. При этом пунктом 3.2.1 Документации предусмотрено, что в техническом предложении участник должен также указать информацию о предлагаемых работах, соответствующих требованиям технического задания документации, по форме таблицы N 2.

Так, Заказчиком в Документации установлены требования к составу заявки, не позволяющие однозначно установить, какую именно форму технического предложения должна содержать заявка участника Запроса котировок, что не позволяет сформировать заявку на участие в закупки надлежащим образом.

Учитывая изложенное, требования к составу заявки, не позволяющие однозначно установить какую форму технического предложения должна содержать заявка противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения, связанных с не допуском ООО "СтройРезерв" к участию государственной закупки, судом отклоняется в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок, представленных для участия в Запросе котировок от 02.11.2016 N 2340/ЗКТЭ-ДЖВ/16/2 Заявителю отказано в допуске: "в связи с представлением недостоверной информации, содержащейся в документах, представленных в составе заявки, подтверждающих соответствие квалификационному требованию указанного в п. 2.2, на основании пункта 6.5.5 котировочной документации".

Пунктом 7.1.3 Документации установлено, что котировочная заявка участника, не соответствующая требованиям котировочной документации, отклоняется.

В соответствии с пунктом 2.2. Документации: "Участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем. В подтверждение того, что участник является производителем товаров либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить: документ, подтверждающий, что участник является производителем; или информационное письмо, иной документ, выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров; или договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику".

Из представленных материалов следует, что Заявитель представил в составе заявки письмо от производителя АО "Дебьют" подтверждающее наличии у Заявителя статуса дилера. При этом Заказчиком в рамках рассмотрения заявки был направлен подтверждения статуса участника в качестве дилера запрос в адрес Производителя, в связи с чем письмом N 1/259 от 28.10.2016 производитель представил ответ, что у Заявителя отсутствует статус дилера.

Вместе с тем, установление в Документации указанного требования ограничивает количество возможных участников закупки, поскольку возможность участия в закупке поставлена в зависимость от решений (действий) третьих лиц (производителя, дилера).

Таким образом, Заказчиком неправомерно отклонена заявка Заявителя, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" необоснован в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Пунктом 2.1. Документации установлено требование: Участник должен иметь опыт осуществления поставок многоместных секций кресел, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в пункте 3.1 котировочной документации. При этом учитывается стоимость всех поставленных оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) многоместных секций кресел. В подтверждение опыта выполнения поставки товаров участник в составе заявки представляет: документ по форме приложения N 8 к котировочной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.1 котировочной документации; и- накладные о поставке товаров; и договоры на поставку товаров (предоставляются все листы договоров со всеми приложениями); копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Вместе с тем, содержанием договора поставки является обязанность поставщика доставить соответствующий товар в установленный таким договором срок Заказчику.

Кроме того, поставщик может не являться производителем товара, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.

Вместе с тем установление данного требования является ограничением круга участников, так как предоставление таких документов не подтверждают качество поставки и выполнение обязательств по результатам Запроса Котировок.

Указанное требование к участнику Запроса Котировок ограничивает количество возможных участников закупки, поскольку возможность участия в Запросе Котировок поставлена в зависимость от решений (действий) третьих лиц (производитель, дилер).

Кроме того, товар, являющийся предметом Запроса Котировок, может быть приобретен участником после рассмотрения заявок или заключения договора по результатам Запроса Котировок. В таком случае на момент подачи заявки у участника может не быть документов, указанных в Документации.

Вместе с тем участник закупки не имеет право требовать, а изготовитель товара ни в рамках договора, в случае его наличия, ни в рамках действующего законодательства не обязан представлять участнику закупки подобное письмо в адрес третьего лица, то есть Заказчика.

Учитывая вышеизложенное, действия Заказчика по установлению требования, обязывающего участника закупки фактически приобретать товар до определения победителя торгов значительно сужает круг участников закупки ввиду невозможности участия в ней лиц, не производящих самостоятельно требуемый товар, но обладающих возможностью его поставить в случае одержания ими победы в торгах, ставит в преимущественное положения участников-производителей, участников-дилеров перед участниками, не являющимися таковыми, противоречит пункту 1.1.3 Положения о закупках, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование к участникам закупки в качестве обязательного для участников Запроса котировок, ограничивает количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке.

Учитывая изложенное, Решение и Предписание ФАС России от 16.11.2016 г. по делу N 223-ФЗ-659/16 являются законными, обоснованными, изданы в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Кроме того, соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности, в абзаце втором пункта установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Вместе с тем, согласно информации, представленное ФАС России, не опровергнутой ответчиком, обжалуемое предписание на данный момент исполнено в полном объеме.

Таким образом, Заявителем не указано, какое именно его право нарушено оспариваемыми Решением и предписанием, и каким образом оно будет восстановлено в случае признания решения и предписания ФАС России недействительными.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, основания для удовлетворения требований заявителя отсутствуют.

Расходы по госпошлине возлагаются на заявителя согласно ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 29, 65, 67, 68, 71, 75, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд решил:

В удовлетворении заявленных требований ОАО "РЖД" к Федеральной антимонопольной службе отказать полностью.

Возвратить ОАО "РЖД" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 3000 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

Н.А. Нариманидзе