Решение Федеральной антимонопольной службы от 10 ноября 2017 г. N К-1557/17 "О нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) рассмотрев жалобу ФГБОУ ВО "Московский технологический университет" (далее - Заявитель) на действия Федеральной таможенной службы (далее - Заказчик) при проведении Заказчиком, ЗАО "Сбербанк-АСТ" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку мобильного инспекционно-досмотрового комплекса для контроля крупногабаритных грузов и транспортных средств (номер извещения 0173100001517000106) (далее - Аукцион), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),

установила:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Оператором электронной площадки, Заказчиком Аукциона.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика:

1. Заказчиком в пункте 1.2 раздела 1 части 2 "Техническое требование (описание) объекта закупки" документации об Аукционе установлены противоречивые требования к характеристикам товаров, которые не соответствуют требованиям пункта 3.2 раздела 3 "Общие функциональные требования к МИДК" документации об Аукционе.

2. Заказчиком неправомерно установлены в документации об Аукционе требования к техническим характеристикам товара "Мобильный инспекционно-досмотровой комплекс", которые ограничивают количество участников закупки и соответствуют продукции только одного производителя, а именно компании ООО "Скантроник системс".

3. Разъяснения положений документации об Аукционе, данные Заказчиком, изменяют суть документации об Аукционе.

Представители Заказчика частично согласились с доводами Заявителя.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки в части действий Заказчика, Уполномоченного органа Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок - zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 19.10.2017;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 1 700 000 000 рублей;

4) дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 07.11.2017;

5) на участие в Аукционе подано 2 заявки от участников закупки;

6) к участию в Аукционе допущен 1 участник закупки;

7) в соответствии с частью 8 статьи 67 Закона о контрактной системе Аукцион признан несостоявшимся.

1. Согласно доводу Заявителя, Заказчиком в пункте 1.2 раздела 1 части 2 "Техническое требование (описание) объекта закупки" документации об Аукционе установлены противоречивые требования к характеристикам товаров, которые не соответствуют требованиям пункта 3.2 раздела 3 "Общие функциональные требования к МИДК" документации об Аукционе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта

Согласно пункту 1 частью 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом о контрактной системе.

Пунктом 1.2 раздела 1 части 2 "Техническое требование (описание) объекта закупки" документации об Аукционе установлены общие технические требования к характеристикам транспортного средства (шасси) мобильного инспекционно-досмотрового комплекса, например, такие как колесная формула/ведущие колеса; схема компоновки транспортного средства; габаритные размеры; двигатель; трансмиссия и другие.

При этом пунктом 3.2 раздела 3 "Общие функциональные требования к МИДК" документации об Аукционе установлено следующие: "МИДК должен иметь возможность перемещаться своим ходом по следующим дорожным покрытиям: цементобетон, асфальтобетон, брусчатка, мозаика, битумоминеральные смеси, щебень (гравий), булыжник, колотый камень, грунт, естественные грунтовые дороги. Скорость перемещения по дорогам общего пользования (с дорожным покрытием из цементобетона, асфальтобетона, брусчатки, мозаики, битумоминеральных смесей) должна быть не менее 70 км/час. Запас хода МИДК должен составлять не менее 800 километров".

Представители Заказчика на заседании Комиссии пояснили, что вышеуказанные требования к характеристики транспортного средства (шасси) мобильного инспекционно-досмотрового комплекса являются потребностью Заказчика и установлены в соответствии с регламентом Таможенного союза от 09.12.2011 N 877 "О безопасности колесных транспортных средств", а также не противоречат положениям Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, Заявителем на заседании Комиссии не представлено доказательств, подтверждающих, что Заказчиком в пункте 1.2 раздела 1 части 2 "Техническое требование (описание) объекта закупки" документации об Аукционе установлены противоречивые требования к характеристикам товаров, которые не соответствуют требованиям пункта 3.2 раздела 3 "Общие функциональные требования к МИДК" документации об Аукционе.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

2. Согласно доводу Заявителя, Заказчиком неправомерно установлены в документации об Аукционе требования к техническим характеристикам товара "Мобильный инспекционно-досмотровой комплекс", которые ограничивают количество участников закупки и соответствуют продукции только одного производителя, а именно компании ООО "Скантроник системс".

Представитель Заявителя на заседании Комиссии пояснил, что требование Заказчика о поставке мобильного инспекционно-досмотрового комплекса с рентгеновским излучателем на базе линейного ускорителя электронов ограничивают количество участников закупки и соответствуют продукции только одного производителя, а именно компании ООО "Скантроник системс".

Кроме того, представитель Заявителя на заседании Комиссии также пояснил, что мобильный инспекционно-досмотровой комплекс с рентгеновским излучателем на базе "бетатрон" по основным характеристикам не хуже рентгеновского излучателя на базе линейного ускорителя электронов, а также имеется множество производителей мобильного инспекционно-досмотрового комплекса с рентгеновским излучателем на базе "бетатрон".

Пунктом 4.2.1 "Требования к системам МИДК" документации об Аукционе установлено следующее: "Система рентгеновского излучателя должна состоять из линейного ускорителя электронов с автоматической стабилизацией параметров. Ускоритель электронов должен иметь возможность переключения уровней энергии для обеспечения достоверного распознавания".

Представители Заказчика на заседании Комиссии сообщили, что приобретение мобильного инспекционно-досмотрового комплекса с рентгеновским излучателем на базе линейного ускорителя электронов является потребностью Заказчика в связи с уникальностью объекта закупки.

При этом, представители Заказчика на заседании Комиссии пояснили, что рентгеновский излучатель на базе линейного ускорителя электронов имеет большую интенсивность излучения, что позволяет достичь большого пространственного разрешения при высокой скорости сканирования объекта, в связи с чем обладает лучшими характеристиками по отношению рентгеновскому излучателю на базе "бетатрон".

Вместе с тем, Заявителем на заседании Комиссии не представлено доказательств, подтверждающих, что Заказчиком неправомерно установлены в документации об Аукционе требования к техническим характеристикам товара "Мобильный инспекционно-досмотровой комплекс", которые ограничивают количество участников закупки и соответствуют продукции только одного производителя, а именно компании ООО "Скантроник системс".

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

3. Согласно доводу жалобы Заявителя, разъяснения положений документации об Аукционе, данные Заказчиком, изменяют суть документации об Аукционе.

Согласно части 4 статьи 65 Закона о контрактной системе в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки запроса, указанного в части 3 статьи 65 Закона о контрактной системе, заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Частью 5 статьи 65 Закона о контрактной системе установлено, что разъяснения документации об электронном аукционе не должны изменять ее суть.

В ответ на запрос разъяснений положений документации об Аукционе, Заказчиком в ЕИС размещены, в том числе, следующие разъяснения (перечень ответов, указанный в данном решении, не является исчерпывающим):

1) Вопрос: "В пп. 4.2.3.1 и 4.2.3.2 приводится требование: архитектура программного обеспечения АРМ управления и мониторинга и АРМ для анализа изображений должна быть основана на программном обеспечении с открытым кодом".

Ответ: "Программное обеспечение с открытым исходным кодом. Исходный код таких программ доступен для просмотра, изучения и изменения, что позволяет пользователю дорабатывать саму открытую программу, использовать код для создания новых программ и исправлять в них ошибки - через заимствование исходного кода или через изучение использованных алгоритмов, структур данных, технологий, меток и интерфейсов".

При этом на заседании Комиссии установлено, что в отношении кодов программного обеспечения АРМ Заказчиком дано надлежащее разъяснение, которое не противоречит положениям документации об Аукционе.

Вместе с тем, Заявителем на заседании Комиссии не представлено доказательств, подтверждающих, что разъяснения положений документации об Аукционе в отношении кодов программного обеспечения АРМ изменяют суть документации.

2) Вопрос: "П.4.2.9: Для эксплуатации систем МИДК должно использоваться трехфазное напряжение 380 В+10/-15% с частотой с нейтральным проводом и заземлением для питания системных компонентов. Должна быть предусмотрена возможность электропитания МИДК от внешних сетей электропитания 380 Гц.

Просьба дать ссылку на стандарт, описывающий специальные сети питания с частотой 380 Гц".

Ответ: "Должна быть предусмотрена возможность электропитания МИДК от внешних сетей электропитания 380 В".

Представители Заказчика на заседании Комиссии пояснили, что в отношении единицы измерения сети питания "Гц" допущена техническая ошибка, вследствие чего необходимо читать как "В".

Таким образом, действия Заказчика нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В связи с тем, что заявки участников закупки не отклонены по вышеуказанному основанию, Комиссия приходит к выводу, что указанное нарушение не повлияло на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

4. В соответствии с частью 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к аукционной документации должен быть приложен проект государственного контракта, который является неотъемлемой частью документации об аукционе.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу Постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063" (далее - Правила).

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Пунктом 3 Правил установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4 - 8 Правил):

а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 0,5 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно);

д) 0,4 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 500 млн. рублей до 1 млрд. рублей (включительно);

е) 0,3 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 1 млрд. рублей до 2 млрд. рублей (включительно).

Пунктом 5 Правил установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным с победителем закупки (или с иным участником закупки в случаях, установленных Федеральным законом), предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта, размер штрафа рассчитывается в порядке, установленном настоящими Правилами, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, и устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов начальной (максимальной) цены контракта в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов начальной (максимальной) цены контракта в случае, если начальная (максимальная) цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент начальной (максимальной) цены контракта в случае, если начальная (максимальная) цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно).

Пунктом 6 Правил установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 10000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 100000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Пунктом 9 Правил установлено, что за каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей (включительно);

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 10000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 100000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

В проекте государственного контракта документации об Аукционе установлено, в том числе следующее: "8.2.1. За каждый факт неисполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, размер штрафа составляет ____________ рублей (размер штрафа определяется по результатам закупки в соответствии с пунктом 9 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 г. N 1042).

8.3.1. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа составляет ____________ рублей (размер штрафа определяется по результатам закупки в соответствии с пунктом 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.08. 2017 г. N 1042).

8.3.2. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа составляет ________ рублей (размер штрафа определяется по результатам закупки в соответствии с пунктом 6 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 г. N 1042)".

Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, Заказчику необходимо установить в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в проекте государственного контракта документации об Аукционе надлежащим образом условия об ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, нарушают части 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия решила:

1. Признать жалобу ФГБОУ ВО "Московский технологический университет" обоснованной в части разъяснений положений документации об Аукционе, изменяющих суть документации.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения пункта 1 части 1 статьи 64, частей 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику предписание об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы дела от 10.11.2017 N К-1557/17 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.