Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15 января 2018 г. N С01-990/2017 по делу N А62-6003/2016 Оставив в силе принятые ранее судебные акты об удовлетворении требования о защите исключительного права на товарный знак, суд исходил из доказанности факта использования ответчиком в своей предпринимательской деятельности изображения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15 января 2018 г. N С01-990/2017 по делу N А62-6003/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 9 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 января 2018 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи - Лапшиной И.В.,

судей - Булгакова Д.А., Рассомагиной Н.Л.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Меркатор-Сервис Спецтехника" (пр-т Гагарина, д. 5, оф. 217, г. Смоленск, 214000, ОГРН 1096731000431) на решение Арбитражного суда Смоленской области от 02.06.2017 по делу N А62-6003/2016 (судья Савчук Л.А.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2017 (судьи Сентюрина И.Г., Афанасьева Е.И., Григорьева М.А.) по тому же делу по иску общества с ограниченной ответственностью "Меркатор Холдинг" (Мамоновский пер., д. 4, оф. 5, Москва, 123001, ОГРН 1037709006312) к обществу с ограниченной ответственностью "Меркатор-Сервис Спецтехника" о защите исключительного права на товарный знак.

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Меркатор Холдинг" - Великоборцева Н.В., Ермакова Е.А., Вербицкая Л.В. (по доверенности от 20.12.2017 N 276/17);

от общества с ограниченной ответственностью "Меркатор-Сервис Спецтехника" - Анохин И.А. (по доверенности от 17.08.2017 N 17/08Д).

Суд по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "Меркатор Холдинг" (далее - общество "Меркатор Холдинг") обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с иском (с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к обществу с ограниченной ответственностью "Меркатор-Сервис Спецтехника" (далее - общество "Меркатор-Сервис Спецтехника") о запрете использовать обозначение в виде стилизованного равностороннего треугольника зеленого цвета с лучами солнца, исходящими из нижнего правого угла и занимающими правую половину треугольника и расположенным справа словесным элементом "меркатор-сервис спецтехника", сходное до степени смешения с товарным знаком истца по свидетельству Российской Федерации N 221822, в отношении однородных товаров 12-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) (транспортные средства), услуг 35-го класса МКТУ (сбыт товаров через посредников, аукционная продажа, демонстрация товара), 39-го класса МКТУ (перевозки), а также компенсировать судебные расходы по проведению судебной экспертизы в размере 15 000 рублей, расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 02.06.2017, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2017, исковые требования общества "Меркатор Холдинг" удовлетворены.

Не согласившись с принятыми судебными актами, общество "Меркатор-Сервис Спецтехника" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой со ссылкой на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, дело направить на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

В обоснование поданной кассационной жалобы заявитель указывает, что вывод судов об отсутствии у ответчика права использовать спорное обозначение в отношении товаров и услуг 12-го, 35-го и 39-го классов МКТУ, сделан с нарушением норм материального права, поскольку при разрешении настоящего спора следовало применять положение пункта 6 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку спорное обозначение сходно с коммерческим обозначением ответчика. Также, по мнению ответчика, судам при рассмотрении настоящего дела следовало установить возникновение у истца права на коммерческое обозначение с учетом анализа используемого обозначения на предмет наличия у него различительной способности, а также исследовать вопрос известности такого обозначения потребителям на определенной территории как обозначения, индивидуализирующего конкретное предприятие.

Также заявитель указывает, что суд апелляционной инстанции, в нарушение норм процессуального права не дал надлежащей оценки доводам ответчика, изложенным в апелляционной жалобе, не указал мотивов, по которым данные доводы были отклонены, в связи с чем считает судебный акт суда апелляционной инстанции незаконным и необоснованным.

Обществом "Меркатор Холдинг" представлены письменные объяснения на кассационную жалобу, в которых считает изложенные в ней доводы несостоятельными, противоречащими материалам дела и представленным доказательствам, в связи с чем оснований для ее удовлетворения не усматривает.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель общество "Меркатор-Сервис Спецтехника" доводы кассационной жалобы поддержал в полном объеме, обжалуемые судебные акты просил отменить.

Представитель общества "Меркатор Холдинг" против доводов кассационной жалобы возражал по основаниям, изложенным в письменных пояснениях, считал, что оснований для отмены судебных актов не имеется.

Законность судебных актов проверена в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами и следует из материалов дела, общество "Меркатор Холдинг" является правообладателем товарного знака (знака обслуживания) по свидетельству Российской Федерации N 221822 в отношении следующих классов МКТУ: 12-го "транспортные средства, автоприцепы, автофургоны, двигатели для наземных транспортных средств, шасси транспортных средств"; 35-го "сбыт товара через посредников, аукционная продажа, демонстрация товаров, консультативные службы по организации дел, агентства по импорту-экспорту, агентства по коммерческой информации"; 39-го "перевозки, прокат транспортных средств, аренда крытых стоянок для транспортных средств, аренда складов".

Основным видом деятельности истца является оптовая торговля автотранспортными средствами, дополнительными видам деятельности являются: предоставление услуг по монтажу, ремонту и техническому обслуживанию прочих машин специального назначения, не включенных в другие группировки; торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями; оптовая торговля машинами и оборудованием; финансовый лизинг; производство автомобилей; техническое обслуживание и ремонт прочих автотранспортных средств.

В рамках своей основной и дополнительной деятельности истец размещает, принадлежащий ему товарный знак на дорожной, коммунальной, строительной, аэродромной технике (машинах); товарный знак также демонстрируется истцом в видео роликах, на баннерах, в печатных изданиях, на Интернет-сайте по адресу http://www.merkatorgroup.ru, на сувенирной продукции, на выставочных стендах, на машинах, выставляемых на выставках, и в иных формах с целью осуществления продаж техники истца.

Общество "Меркатор-Сервис Спецтехника" также является правообладателем товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации N 342538 и N 342537, приобретенных у общества "Меркатор-Сервис" в отношении услуг:

35-го класса МКТУ: офисная служба; аудит; ведение автоматизированных баз данных; ведение бухгалтерских книг; комплектование штата сотрудников; обслуживание секретарское; подготовка платежных документов; репродуцирование документов; фотокопирование.

37-го класса МКТУ: асфальтирование; бурение скважин; восстановление двигателей, полностью или частично изношенных; восстановление машин, в том числе дорожно-транспортной техники, полностью или частично изношенных; восстановление протектора на шинах; вулканизация покрышек [ремонт]; герметизация строительных сооружений; глажение белья, глажение, одежды паром; дезинфекция; дератизация; добыча горно-рудных полезных ископаемых; заточка ножей; изоляция сооружений; информация по вопросам ремонта; информация по вопросам строительства; кладка кирпича; клепка; лакирование; лужение повторное; монтаж строительных лесов; мощение дорог; мытье автомобилей; мытье окон; мытье транспортных средств; набивка мебели; надзор контрольно управляющий за строительными работами; обновление одежды; обработка антикоррозионная; обработка антикоррозионная транспортных средств; обслуживание техническое и ремонт комнат-сейфов; обслуживание техническое транспортных средств; оклеивание обоями; окраска и обновление вывесок; очистка наружной поверхности зданий; полирование транспортных средств; прокат машин для уборки улиц, прокат машин для чистки, прокат строительной техники, прокат строительных транспортных средств; работы газо-слесарно-технические; работы каменно-строительные; работы кровельные; работы малярные; работы подводные ремонтные; работы ремонтные столяра-краснодеревщика; работы штукатурные; разработка карьеров; ремонт запирающих устройств; ремонт зонтов от дождя; ремонт и техническое обслуживание автомобилей, в том числе дорожно-транспортной техники; ремонт и техническое обслуживание горелок; ремонт и техническое обслуживание кинопроекторов; ремонт и техническое обслуживание самолетов; ремонт и техническое обслуживание сейфов; ремонт и уход за часами; ремонт мебельной обивки; ремонт насосов; ремонт обуви; ремонт одежды; ремонт транспортных средств; ремонт фотоаппаратов; реставрация мебели; смазка транспортных средств; снос строительных сооружений; сооружение и ремонт складов; станции обслуживания транспортных средств; стирка, стирка белья в прачечных; строительство и техническое обслуживание нефтепроводов; строительство молов, дамб; строительство подводное; строительство портов; строительство промышленных предприятий; строительство и техническое обслуживание нефтепроводов; строительство ярмарочных киосков и павильонов; строительство; судостроение; сукноваляние; уборка внутри зданий; уборка улиц; уничтожение паразитов [за исключением сельскохозяйственных вредителей]; услуги по созданию искусственного снежного покрова; установка и ремонт ирригационных устройств; установка и ремонт лифтов; установка и ремонт отопительного оборудования; установка и ремонт охранной сигнализации; установка и ремонт печей; установка и ремонт телефонов; установка и ремонт устройств для кондиционирования воздуха; установка и ремонт устройств пожарной сигнализации; установка и ремонт холодильного оборудования; установка и ремонт электроприборов; установка кухонного оборудования; установка, обслуживание и ремонт компьютеров; установка, ремонт и техническое обслуживание конторского оборудования; установка, ремонт и техническое обслуживание машинного оборудования, в том числе дорожно-строительной и коммунальной техники; устранение помех в работе электрических установок; уход за мебелью; чистка дымоходов; чистка и ремонт паровых котлов; чистка одежды, чистка сухая; чистка транспортных средств; чистка фасонного белья; чистка, ремонт и уход за кожаными изделиями; чистка, ремонт и уход за меховыми изделиями; шлифование пемзой или песком.

39-го класса МКТУ - бронирование билетов для путешествий; бронирование маршрутов путешествий; бронирование транспортных средств; буксирование, буксирование транспортных средств в случае повреждения; водораспределение; доставка корреспонденции; доставка пакетированных грузов; доставка товаров, доставка товаров, заказанных по почте; запуск спутников для третьих лиц; организация круизов, организация путешествий; переноска грузов; подъем затонувших судов; посредничество в морских перевозках; посредничество при перевозках; посредничество при фрахтовании; приведение в действие шлюзовых ворот; прокат водолазных колоколов, прокат водолазных скафандров; прокат инвалидных кресел; прокат рефрижераторов; работы погрузочно-разгрузочные; работы разгрузочные; распределение электроэнергии; распределение энергии; расфасовка товаров; служба ледокольная; служба лоцманская; снабжение питьевой водой; сопровождение путешественников; спасение под водой; спасение судов; транспортировка трубопроводная; упаковка товаров; автосервис; услуги водителей; услуги курьеров [доставка корреспонденции или товаров]; услуги по спасению имущества; услуги туристических агентств [за исключением резервирования мест в отелях и пансионах]; фрахтование судов; хранение данных или документов в электронных устройствах, хранение лодок; экскурсии туристические; экспедирование грузов.

40-го класса МКТУ: аппретирование бумаги; аппретирование текстильных изделий; вулканизация [обработка материалов]; выделка шкур; выжимание сока из плодов; вышивание; гальванопокрытие; гравирование; дезактивация вредных материалов; дезодорация воздуха; дубление; закалка металлов; золочение; информация по вопросам обработки материалов; кадмирование; каландрирование тканей; консервирование пищевых продуктов и напитков; копчение пищевых продуктов; крашение кожи, крашение мехов, крашение обуви, крашение текстильных изделий, крашение тканей; литография; литье металлов; лощение мехов; лужение; меднение; намагничивание; никелирование; обработка бумаги; обработка воды; обработка древесины (в т.ч. деревообработка); обработка кинопленки; обработка кожи; обработка металлов; обработка мехов; обработка мусора и отбросов повторная; переработка нефти (химическая), в том числе для изготовления нефтепродуктов.

Общество "Меркатор Холдинг", полагая, что общество "Меркатор-Сервис Спецтехника" без соответствующего разрешения использует товарные знаки, исключительные права на которые принадлежат истцу, в отношении однородных товаров и услуг, а именно: 12-го класса МКТУ (транспортные средства), 35-го класса МКТУ (сбыт товаров через посредников, аукционная продажа, демонстрация товара), 39-го класса МКТУ (перевозки), за пределами зарегистрированных классов МКТУ для товарных знаков ответчика, обратился в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением.

В подтверждение данного обстоятельства истцом в материалы дела представлены: заключение по результатам исследования относительно сходства до степени смешения обозначения, используемого ответчиком и доменного имени www.merkatorservis.ru с товарными знаками по свидетельствам Российской Федерации NN 221822, 342538, 342537, нотариальный протокол осмотра доказательств от 27.06.2016, подтверждающий факт использования ответчиком спорного обозначения.

Кроме того, в подтверждение доводов истца об использовании ответчиком изображения сходного до степени смешения со спорным товарным знаком, представлены рекламные ролики ответчика, видео ролики ответчика с прошедших выставок, фото материалы с выставок, с фактами нанесения на технику ответчика сходного товарного знака.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 1225, 1229, 1477, 1484 ГК РФ, исходил из того, что факт нарушения ответчиком исключительных прав истца на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 221822, в отношении однородных товаров и услуг 12-го класса МКТУ (транспортные средства), 35-го класса МКТУ (сбыт товаров через посредников, аукционная продажа, демонстрация товара), 39-го класса МКТУ (перевозки) доказан.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции, оставив решение суда первой инстанции без изменения.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе и письменных пояснениях, выслушав мнение сторон, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если этим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных тем же кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными указанным Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную данным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 того же Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

При этом исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака, в том числе, на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

В силу пункта 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В соответствии с разделом 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31.12.2009 N 197 (далее - Методологические рекомендации), оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др.

Сходство обозначений также связано с однородностью товаров (услуг), в отношении которых обозначения заявлены (зарегистрированы). При идентичности товаров (услуг), а также при их однородности, близкой к идентичности, существует большая вероятность смешения обозначений, используемых для индивидуализации товаров (услуг) (раздел 3 Методических рекомендаций).

Таким образом, в предмет доказывания в рамках настоящего спора входят обстоятельства, подтверждающие наличие у истца исключительного права на товарный знак, в защиту которого предъявлен иск, и факт незаконного использования ответчиком обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком.

Принадлежность истцу исключительного права на товарный знак, в защиту которого предъявлен иск, установлена судами и подтверждена документально, не оспаривалась лицами, участвующими в деле.

При рассмотрении настоящего дела в материалы дела было представлено экспертное заключение, предметом которого являлся вопрос сходства до степени смешения обозначения, используемого ответчиком и доменного имени www.merkatorservis.ru с товарными знаками по свидетельствам Российской Федерации N 221822, N 342538 и N 342537.

Согласно заключению указанной экспертизы комбинированное обозначение в виде стилизованного равностороннего треугольника зеленого цвета с лучами солнца, исходящими из нижнего правого угла и занимающими половину треугольника и расположенным справа словесным элементом "МЕРКАТОР-СЕРВИС СПЕЦТЕХНИКА" является сходными до степени смешения с товарным знаком истца по свидетельству Российской Федерации N 221822.

Также установлено, что использование обществом "Меркатор-Сервис Сервис Спецтехника" комбинированного обозначения в виде стилизованного равностороннего треугольника зеленого цвета с лучами солнца, исходящими из нижнего правого угла и занимающими половину треугольника и расположенным справа словесным элементом "МЕРКАТОР-СЕРВИС СПЕЦТЕХНИКА" не является использованием его товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 342538 в отношении всех услуг 35-го, 40-го классов, указанных в свидетельстве.

Также по результатам исследования сделан вывод о том, что использование обществом "Меркатор-Сервис Сервис Спецтехника" комбинированного обозначения в виде стилизованного равностороннего треугольника зеленого цвета с лучами солнца, исходящими из нижнего правого угла и занимающими половину треугольника и расположенным справа словесным элементом "МЕРКАТОР-СЕРВИС СПЕЦТЕХНИКА", выполненным стандартным шрифтом заглавными буквами зеленого цвета в две строки, размещенного на сайте www.merkatorservis.ru является использованием его товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 342538 в отношении части зарегистрированных услуг, а именно услуг 37-го класса МКТУ, связанных с ремонтом и техническим обслуживанием транспортных средств, и услуг 39-го класса МКТУ, связанных с доставкой товаров.

Кроме того, по результатам сравнительного анализа словесных элементов товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 221822 и используемого ответчиком обозначения, эксперт пришел к выводу о том, что словесные элементы также являются сходными до степени смешения по фонетическому и семантическому признакам.

При этом эксперт указал, что поскольку словосочетание "МЕРКАТОР-СЕРВИС СПЕЦТЕХНИКА" состоит из сложного слова "МЕРКАТОР-СЕРВИС" и сложного слова "СПЕЦТЕХНИКА", в данном случае необходимо учитывая сходство именно элементов "МЕРКАТОР", поскольку элемент "СЕРВИС" является слабым, представляет собой прямое указание на вид услуг, а элемент "СПЕЦТЕХНИКА" является неохраноспособным, является прямым указанием на вид товара.

Принимая во внимание изложенное, а также учитывая совпадение внешней формы сравниваемых обозначений, сочетание цветов и тонов, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что сходство использованного ответчиком обозначения с товарным знаком истца установлено, материалами дела не опровергается, доказательств обратного не представлено.

В соответствии с пунктом 3.1 Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденных приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31.12.2009 N 198 (далее - Рекомендации N 198), при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

Для установления однородности товаров могут приниматься во внимание такие обстоятельства, как, в частности, род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа по перечисленным признакам в их совокупности в том случае, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

В материалах дела имеется протокол осмотра сайта www.merkatorservis.ru от 27.06.2016 из анализа которого следует, что общество "Меркатор-Сервис Сервис Спецтехника" использует размещенное на своем сайте комбинированное обозначение в отношении следующих товаров и услуг: поставка дорожно-строительной, коммунальной и специальной техники; сборочное производство специальной техники, осуществление модернизации и доработки серийных образцов специальной техники.

Исследовав перечень товаров 12-го класса МКТУ, для которых истец зарегистрировал товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 221822, суды установили, что указанный товарный знак зарегистрирован, в том числе и для товаров "транспортные средства".

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, суды пришли к выводу о том, что, предлагаемая к продаже на сайте www.merkatorservis.ru специальная техника является транспортными средствами, поскольку служит для перевозки оборудования, установленного на ней.

Судебная коллегия Суда по интеллектуальным правам отмечает, что согласно разъяснениям, содержащимся в пунктах 3.1.2, 3.1.4, 3.1.5, 3.1.6 Рекомендаций N 198, при определении однородности товаров с учетом их назначения целесообразно принимать во внимание область применения товаров и цель применения, условия реализации, учитывать отнесение товаров к товарам широкого применения или научно-технического назначения, отнесения товаров к товарам длительного или краткосрочного использования.

При установлении однородности услуг целесообразно руководствоваться, в первую очередь, таким признаком, как назначение услуги, предназначенной для конкретного вида деятельности (реклама, страхование, воспитание и т.д.).

Однородность признается по факту, если товары (услуги) по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

В пункте 3.5 Рекомендаций N 198 отмечено, что однородными между собой могут быть признаны товары и услуги: например, "программы для компьютеров" (9 класс МКТУ) и "составление программ для компьютеров" (42 класс МКТУ); "одежда" (25 класс МКТУ) и "пошив одежды" (40 класс МКТУ); "очки (оптика)" (9 класс МКТУ) и "услуги оптиков" (44 класс МКТУ); "издания печатные", "продукция печатная" (16 класс МКТУ) и "полиграфия", "печать офсетная" (40 класс МКТУ), "издание книг" (41 класс МКТУ).

Таким образом, в целом услуги существуют не сами по себе, а предназначены для определенного вида деятельности. Конкретные услуги "продаже (поставке) специальной техники" предназначены для продажи (поставки) конкретного товара - специальной техники. Товар "специальная техника" и услуги "продажа (поставка) специальной техники" могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

В связи с чем судами первой и апелляционной инстанций сделан правомерный вывод об однородности оказываемых ответчиком услуг по продаже (поставке) специальной техники товару 12-го класса МКТУ, для которых зарегистрирован товарный знак, принадлежащий истцу.

Аналогичный вывод об однородности оказываемых ответчиком услуг, с использованием спорного обозначения, сделан судом относительно имеющийся в перечне 35-го класса МКТУ по свидетельству N 221822 в отношении услуги "сбыт товара через посредников".

Сопоставив услугу "сбыт товара через посредников" с оказываемой услугой ответчика услугой "поставка дорожно-строительной, коммунальной и специальной техники", суды первой и апелляционной инстанций также правомерно пришли к выводу, что сопоставляемые услуги однородны, имеют сходные потребительские свойства, один род и вид, одно функциональное назначение, один круг потребителей.

При этом, суды установили, что сравниваемые товары и услуги имеют степень однородности, близкой к идентичности, в связи с чем, суд пришел к обоснованному выводу о том, что комбинированное обозначение со словесным элементом "МЕРКАТОР-СЕРВИС СПЕЦТЕХНИКА", размещенное на сайте: www.merkatorservis.ru и товарный знак N 221822 для услуг по продаже (поставке) специальной техники являются сходными до степени смешения.

Также, суды, проанализировав материалы дела, установили, что использование обществом "Меркатор-Сервис Сервис Спецтехника" спорного комбинированного обозначения "МЕРКАТОР-СЕРВИС СПЕЦТЕХНИКА", размещенного на сайте www.merkatorservis.ru не является использованием его товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 342538 в отношении всех услуг 35-го, 40-го классов МКТУ, указанных в свидетельстве, однако является использованием в отношении части зарегистрированных услуг, а именно услуг 37-го класса МКТУ, связанных с ремонтом и техническим обслуживанием транспортных средств, и услуг 39-го класса МКТУ, связанных с доставкой товаров.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции соглашается с выводом судов первой и апелляционной инстанции о том, что материалами дела, в том числе экспертным заключением, подтверждается факт нарушения ответчиком прав истца на товарный знак N 221822, в отношении однородных товаров и услуг 12-го класса МКТУ (транспортные средства), 35-го класса МКТУ (сбыт товаров через посредников, аукционная продажа, демонстрация товара), 39-го класса МКТУ (перевозки). Доказательств обратного ответчиком в материалы дела не представлено.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что в настоящем деле судам необходимо было установить наличие у него права на использование спорного обозначения, применив пункт 6 статьи 1252 ГК РФ, является несостоятельным, был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции. При этом суд апелляционной инстанции правомерно указал, что спорное обозначение не является использованием ответчиком своего фирменного наименования, поскольку оно не содержит указание на организационно-правовую форму компании ответчика, словесные элементы, включенные в отличительную часть фирменного наименования, расположены в две строки, выполнены оригинальным шрифтом. Между тем, важную роль в узнавании спорного обозначения играет изобразительный элемент и цветовая гамма в целом, которые в фирменном наименовании ответчика отсутствуют.

Более того, как следует из материалов дела право ответчика на фирменное наименование возникло 23.01.2009, при этом, дата приоритета товарного знака истца 22.12.2000, то есть исключительное право истца на его средство индивидуализации возникло значительно раньше, в связи с чем в настоящем деле отсутствовали основания для применения пункта 6 статьи 1252 ГК РФ. Довод ответчика о том, что у него возникло право на коммерческое обозначение ранее даты приоритета товарного знака истца, является голословным и не подтвержден материалами дела.

Иные доводы, приведенные в кассационной жалобе, сводятся к несогласию ответчика с оценкой доказательств, данной судами первой и апелляционной инстанции, и сделанными на ее основе выводами, направлены на переоценку установленных судами обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств, которые были исследованы судами в полном объеме и получили надлежащую оценку с соответствующими ей выводами, изложенными в обжалуемых судебных актах.

При этом Суд по интеллектуальным правам отмечает, что приведенные в кассационной жалобе доводы заявлены без учета компетенции суда кассационной инстанции, поскольку переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев кассационную жалобу в пределах изложенных в ней доводов, судебная коллегия полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой и апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в силу статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут являться основанием для отмены судебных актов, не установлено.

Таким образом, обжалуемые судебные акты являются законными, обоснованными и отмене не подлежат. Оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 02.06.2017 по делу N А62-6003/2016 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2017 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Меркатор-Сервис Спецтехника" без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

И.В. Лапшина

Судья

Д.А. Булгаков

Судья

Н.Л. Рассомагина