Решение Суда по интеллектуальным правам от 31 июля 2018 г. по делу N СИП-156/2018 Суд отказал в признании незаконным решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения на его решение об отказе в государственной регистрации товарного знака, поскольку не установлено наличия доказательств активного использования заявителем на территории РФ спорного обозначения, что свидетельствует о неспособности приобретения им различительной способности

Решение Суда по интеллектуальным правам от 31 июля 2018 г. по делу N СИП-156/2018
Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 24 июля 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 31 июля 2018 года.

ГАРАНТ:

Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 13 ноября 2018 г. N С01-907/2018 по делу N СИП-156/2018 настоящее решение оставлено без изменения

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Булгакова Д.А.,

судей Мындря Д.И., Рассомагиной Н.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой А.И.,

рассмотрел в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "АДВЕРСУС" (пр-д Шмитовский, д. 18А, стр. 1, пом. 1, ком. 1, офис 406, Москва, 123317, ОГРН 1127746545090) о признании незаконным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 22.12.2017 об отказе в удовлетворении возражения на решение от 11.07.2017 об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке N 2016723891 и обязании Федеральной службы по интеллектуальной собственности вынести решение о регистрации товарного знака по заявке N 2016723891 в отношении товаров "напитки безалкогольные, напитки со вкусом кофе безалкогольные" 32-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков.

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "АДВЕРСУС" - Робинов А.А. (по доверенности от 13.04.2018);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Шеманин Я.А. (по доверенности от 15.05.2018 N 01/32-415/41), Нефедов А.В. (по доверенности от 16.04.2018 N 01/32-319/41).

Суд по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "АДВЕРСУС" (далее - общество "АДВЕРСУС") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании незаконным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 22.12.2017 об отказе в удовлетворении возражения на решение об отказе в государственной регистрации в качестве товарного знака комбинированного обозначения со словесными элементами "Coffee" и "Cola" по заявке N 2016723891 и обязании Роспатента вынести решение о регистрации товарного знака по заявке N 2016723891 в отношении товаров "напитки безалкогольные, напитки со вкусом кофе безалкогольные" 32-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ).

Заявление общества "АДВЕРСУС" мотивировано тем, что обозначение "Coffee Cola" для заявленных товаров 32-го класса МКТУ обладает различительной способностью. В связи с этим, по мнению заявителя, оспариваемое решение Роспатента от 22.12.2017 не соответствует положениям пункта 1 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Представитель общества "АДВЕРСУС" заявленное требование поддержал, просил его удовлетворить.

Представитель Роспатента возражал против удовлетворения заявления общества "АДВЕРСУС" по доводам, изложенным в отзыве на заявление.

При рассмотрении спора судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, комбинированное обозначение "" по заявке N 2016723891 с приоритетом от 01.07.2016 заявлено на регистрацию в качестве товарного знака на имя общества "АДВЕРСУС" в отношении товаров 32, 33-го и услуг 35-го классов МКТУ.

Решением Роспатента от 11.07.2017 отказано в регистрации в качестве товарного знака обозначения по заявке N 2016723891. Данное решение обосновано несоответствием заявленного обозначения пункту 1 статьи 1483 ГК РФ.

В Роспатент 05.10.2017 поступило возражение общества "АДВЕРСУС" на решение Роспатента от 11.07.2017 об отказе в регистрации в качестве товарного знака обозначения по заявке N 2016723891. Согласно уточненному заявителем перечню товаров правовая охрана заявленного обозначения испрашивается лишь для товаров 32-го класса МКТУ, а именно: "напитки безалкогольные; напитки со вкусом кофе безалкогольные".

Решением Роспатента от 22.12.2017 в удовлетворении возражения общества "АДВЕРСУС" отказано, решение Роспатента от 11.07.2017 об отказе в государственной регистрации в качестве товарного знака обозначения по заявке N 2016723891 оставлено в силе.

Не согласившись с данным решением Роспатента, общество "АДВЕРСУС" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Общество "АДВЕРСУС" указало на необоснованность и несоответствие нормам применимого права выводов Роспатента, изложенных в оспариваемом решении.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы заявителя, представителей органа, принявшего оспариваемый акт, оценив представленные доказательства в совокупности, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 6 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исходя из полномочий Роспатента, закрепленных в Положении о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218 "О Федеральной службе по интеллектуальной собственности", рассмотрение возражения общества и принятие решения по результатам рассмотрения такого возражения находится в рамках компетенции Роспатента.

Таким образом, оспариваемое решение принято Роспатентом в рамках своих полномочий.

При проверке оспариваемого решения Роспатента на соответствие законам и иным нормативно правовым актам судом установлено следующее.

С учетом даты (01.07.2016) поступления заявки N 2016723891 правовая база для оценки охраноспособности заявленного обозначения в качестве товарного знака включает в себя ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482, зарегистрированным в Министерстве юстиции Российской Федерации 18.08.2015 N 38572, введенные в действие 31.08.2015 (далее - Правила).

В соответствии с требованиями подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов, характеризующих товары, в том числе, указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта.

Положения настоящего пункта не применяются в отношении обозначений, которые приобрели различительную способность в результате их использования.

Согласно пункту 2.2 Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденных приказом Роспатента от 23.03.2001 N 39 (далее - Рекомендации), заявленным обозначениям, состоящим только из описательных элементов, не предоставляется правовая охрана, а производителям - исключительное право на их использование, так как у любого лица может возникнуть необходимость использовать в хозяйственном обороте обозначения, которые описывают товар. Такие обозначения называются описательными.

Для установления (подтверждения) того, что элемент является описательным, можно использовать любую информацию, касающуюся семантики анализируемого словесного элемента: энциклопедии, справочники, в том числе и специальную, в частности техническую, литературу, толковые и другие словари, сведения, полученные из баз данных, сети Интернет.

Согласно пункту 2.1 Рекомендаций, если заявленному обозначению не свойственна различительная способность, ему в соответствии со статьей 6 quinquies (с) Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (далее - Парижская конвенция) может быть предоставлена правовая охрана при условии, если представленные заявителем материалы будут подтверждать то, что заявленное обозначение приобрело различительную способность в результате его использования до даты подачи заявки.

Заявленное обозначение по заявке N 2016723891 представляет собой комбинированное обозначение со словесными элементами "Coffee" и "Cola", выполненными в две строки дизайнерским шрифтом буквами латинского алфавита.

В представленных обществом "АДВЕРСУС" письменных пояснениях по настоящему делу содержится довод о том, что отзыв Роспатента содержит доводы, отсутствующие в оспариваемом решении Роспатента от 22.12.2017.

Однако, вывод Роспатента о том, что заявленное обозначение состоит не из одного, а из двух слов, каждое из которых характеризует заявленные товары, содержится в оспариваемом решении Роспатента (страницы 6, 7).

Анализ заявленного обозначения Роспатентом показал, что его словесные элементы в переводе с английского языка на русский язык имеют следующие значения:

Coffee - кофе - это напиток, приготовленный из семян (зерен, плодов тропического кофейного дерева;

Cola - кола - это тонизирующий напиток из семян тропического дерева кола (https://translate.academic.ru).

Как верно указал Роспатент, с учетом семантики указанных слов в отношении товаров 32-го класса МКТУ, заявленное обозначение без дополнительных рассуждений и домысливания указывает на напиток, содержащий в своем составе кофе и колу.

Таким образом, Роспатент правомерно отметил, что заявленное обозначение "" в целом носит описательный характер и указывает на вид и свойства (состав) безалкогольных кофесодержащих напитков, в отношении которых испрашивается регистрация данного обозначения в качестве товарного знака, а, следовательно, не обладает различительной способностью.

В связи с изложенным обозначение по заявке N 2016723891 не соответствует требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

В отношении довода заявителя о том, что словесные элементы "Coffee" и "Cola", образуют сочетание "CoffeeCola", которое отсутствует в словарях и не обладает очевидным для потребителя смысловым значением, Роспатент обосновано отметил следующее.

С учетом расположения словесных элементов именно друг под другом (в две строки), "", которые четко и ясно разделяются визуально на два отдельных слова, имеющих самостоятельную семантику, в связи с чем указанный довод общества "АДВЕРСУС" является несостоятельным.

Также общество "АДВЕРСУС" полагает, что, отказывая в государственной регистрации в качестве товарного знака обозначению "" по заявке N 2016723891, Роспатент нарушил подпункт 2 пункта 1.1 статьи 1483 ГК РФ, согласно которому допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, которые состоят только из элементов, указанных в подпунктах 1-4 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ и образующих комбинацию, обладающую различительной способностью.

Роспатент верно отметил, что сам по себе факт того, что заявленное обозначение является комбинированным, то есть состоящим из словесных элементов, исполненных в графике, не придает само по себе заявленному обозначению различительной способности.

При этом, как правильно отметил Роспатент, словесные элементы занимают в заявленном обозначении доминирующее положение.

Поэтому, учитывая то, что словесные элементы "Coffee" и "Cola" являются характеризующими товар, указывая на их вид и состав, заявленному обозначению не может быть предоставлена правовая охрана в качестве товарного знака.

Таким образом, Роспатент не нарушил подпункт 2 пункта 1.1 статьи 1483 ГК РФ, поскольку заявленное обозначение, характеризующее товары, не образует комбинацию, обладающую различительной способностью.

Судебная коллегия также отклоняет довод общества "АДВЕРСУС" о нарушении Роспатентом пункта 4.8 Правил подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в палате по патентным спорам, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 22.04.2003 N 56, зарегистрированным в Министерстве юстиции Российской Федерации 08.05.2003 N 4520 (далее - Правила N 56), поскольку Роспатент не выдвигал новых оснований или обстоятельств отказа в регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака.

Роспатентом была дана оценка только тем документам, основаниям и доводам, которые были представлены заявителем в материалы административного дела, что подтверждается самими материалами административного дела и текстом оспариваемого решения Роспатента.

Общество "АДВЕРСУС" считает, что Роспатент в нарушение частей 2, 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неверно оценил представленные заявителем в Роспатент доказательства.

При этом согласно указанным нормам права арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. То есть, как следует из этих правовых норм, они регулируют именно процессуальные обязанности арбитражного суда, а не Роспатента.

В отношении довода заявителя о приобретении заявленным обозначением различительной способности судебная коллегия считает необходимым отметить следующее.

Согласно пункту 35 Правил, для доказательства приобретения обозначением различительной способности могут быть представлены в соответствующих документах фактические сведения: о длительности, интенсивности использования обозначения, территории и объемах реализации товаров, маркированных заявленным обозначением, о затратах на рекламу, ее длительности и интенсивности, о степени информированности потребителей о заявленном обозначении и изготовителе товаров, включая результаты социологических опросов; сведения о публикациях в открытой печати информации о товарах, сопровождаемых заявленным обозначением и иные сведения.

В качестве подтверждения приобретения заявленным обозначением различительной способности заявителем были представлены: договор на разработку дизайна логотипа товарного знака "Coffee Cola" от 15.01.2013, заключенный между индивидуальным предпринимателем Ильягуевым Н.Я. и обществом "АДВЕРСУС" (далее - Договор 1), договор оказания услуг рекламного характера от 01.01.2013 между обществом "АДВЕРСУС" и обществом с ограниченной ответственностью "Виктория Балтия" (далее - Договор 2), договор поставки N 01-6/3853 от 01.05.2016 между обществом "АДВЕРСУС" и закрытым акционерным обществом "Торговый дом "ПЕРЕКРЕСТОК" (далее - Договор 3), транспортные накладные за январь 2016 года - июнь 2016 года, выборка договоров 2014 - 2016 годов о поставках товаров, выборка товарных накладных за ноябрь 2013 года - июнь 2016 года, платежные поручения за 2015 год - июнь 2016 года, счета-фактуры за январь 2016 года - июнь 2016 года, информационное письмо общества "АДВЕРСУС", распечатки с сайтов, листовки, брошюра, фотографии продукции на рекламных мероприятиях и ее выкладки в розничных сетях, заключение от 07.04.2017 под N 93-2017, подготовленное по результатам социологического исследования Институтом социологии Российской Академии Наук (РАН).

В отношении данных документов судебная коллегия считает необходимым отметить следующее.

К Договору 1 не приложен разработанный дизайн обозначения, а Договор 2 не содержит указания на то, какие конкретно товары и под каким обозначением должны были рекламироваться.

Указанное не позволяет соотнести заявленное обозначение с тем обозначением, которое разработано по Договору 1 и обозначением, рекламируемым по Договору 2.

Кроме того, указанные Договоры не содержат каких-либо приложений и документов, подтверждающих их исполнение.

В свою очередь, Договор 3 не содержит указания на то, какие конкретно товары и под каким обозначением должны были поставляться. Транспортные накладные за январь 2016 года - июнь 2016 года не содержат подписей и печатей грузоотправителя и грузополучателя.

В связи с указанным вышеперечисленные документы не могут служить подтверждением того, что заявленное обозначение приобрело различительную способность.

Представленные распечатки с сайта coffeecola.ru, на которых содержатся фотографии продукции заявителя, относятся к периоду после даты подачи заявки N 2016723891.

Сведения о том, каким обозначением маркировалась продукция заявителя до даты подачи заявки N 2016723891, отсутствуют.

Сведения из сети Интернет, листовки, брошюра, фотографии продукции на рекламных мероприятиях и ее выкладки в розничных сетях (АЗС и магазины) не содержат даты создания или относятся к 2017 году, в связи с чем нельзя их соотнести с датой приоритета заявленного обозначения.

В отношении довода общества "АДВЕРСУС" о том, что для приобретения различительной способности необходимо учитывать фактическое использование обозначения за период, в том числе, после даты приоритета заявленного обозначения, судебная коллегия считает необходимым отметить следующее.

Исключительное право на товарный знак действует именно с даты подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака в Роспатент (пункт 1 статьи 1491 ГК РФ). Следовательно, при рассмотрении вопроса о возможности предоставления правовой охраны товарному знаку устанавливается охраноспособность соответствующего обозначения именно на дату подачи соответствующей заявки.

Поэтому, судебная коллегия отклоняет довод общества "АДВЕРСУС" о том, что необходимо учитывать представленные им доказательства, относящиеся также к периоду уже после даты приоритета заявленного обозначения.

При этом Роспатент верно отметил, что печатная продукция рекламного характера (листовки, брошюра, информационные журналы супермаркета "Виктория" за апрель 2016 года и гипермаркета "МАГНИТ" за 2016 год N 7), а также фотографии товаров, содержат информацию о продукции, маркированной иным обозначением, существенно отличающимся от заявленного обозначения именно по его композиционно-графическому исполнению.

Выборка договоров 2014 - 2016 годов о поставках товаров, выборка товарных накладных за ноябрь 2013 года - июнь 2016 года, товарно-транспортные накладные и счета-фактуры за январь 2016 года - июнь 2016 года не содержат информацию об использовании обозначения в таком виде, в котором оно было заявлено в Роспатент на регистрацию.

В этой связи судебная коллегия принимает во внимание то обстоятельство, что оценка на соответствие требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ производится в отношении конкретного обозначения именно в том виде, в котором это обозначение зарегистрировано или заявлено на государственную регистрацию.

Соответственно Роспатент сделал правильный вывод о том, что представленные заявителем в Роспатент вышеуказанные доказательства не могут служить подтверждением того, что производимая и рекламируемая продукция была маркирована именно заявленным обозначением.

Таким образом, в материалах дела не содержится документов, подтверждающих, что на дату подачи заявки (01.07.2016) обозначение "" приобрело различительную способность в качестве товарного знака заявителя для заявленных товаров.

В отношении представленного заявителем заключения, подготовленного по результатам социологического исследования Институтом социологии РАН N 93-2017 от 07.04.2017, судебная коллегия отмечает следующее.

Данное исследование содержит вывод о наличии различительной способности у оспариваемого обозначения, то есть о его соответствии требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Вместе с тем оценка соответствия регистрации обозначения в качестве товарного знака требованиям законодательства относится к компетенции Роспатента и суда.

Решение вопроса о соответствии регистрации обозначения в качестве товарного знака требованиям законодательства на основании мнений и заключений третьих лиц, не являющихся участниками судебного разбирательства, законом не предусмотрено.

Также следует отметить, что представленное заявителем исследование не является экспертным в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Роспатент указал, что указанное исследование нельзя признать независимым, поскольку оно проводилось по заказу заявителя, и, поэтому Роспатент, не счел его абсолютно объективным доказательством.

При этом Роспатент отметил, что, заявителем также не были представлены копии опросных листов, что не позволяет проверить достоверность сведений, содержащихся в представленном заключении, в соответствии с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия учитывает, что данное заключение было подготовлено по результатам социологического исследования, проведенного в период с 13.03.2017 по 28.03.2017, и не может подтверждать восприятие оспариваемого обозначения потребителем именно на дату его приоритета (01.07.2016).

Судебная коллегия отклоняет довод заявителя о том, что результаты данного социологического исследования, проведенного уже после даты приоритета, должны распространяться на период до даты приоритета заявленного обозначения, так как оно не содержит ретроспективных данных, в связи с чем, не может содержать сведения об ассоциациях потребителей именно до даты его проведения.

Таким образом, данное заключение является недопустимым доказательством и не может свидетельствовать о незаконности оспариваемого решения Роспатента.

В отношении новых документов, представленных заявителем лишь в суд, судебная коллегия считает необходимым отметить следующее.

В пункте 78 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" содержится подход, допускающий по публично-правовым спорам в случае представления одной стороной спора доказательств, которые не были предметом исследования административного органа при вынесении оспариваемого решения, представление другой стороной спора опровергающих их доказательств. Данный подход является универсальным и применяется в том числе в случае представления в суд доказательств, которые не исследовались Роспатентом. Вместе с тем суд должен оценить, могут ли соответствующие доказательства быть положены в основу решения суда с учетом особенностей рассмотрения конкретного спора.

Применительно к обстоятельствам настоящего спора доказательства, представляемые в суд, могут быть направлены на опровержение выводов Роспатента, если они не дополняют изначально поданное возражение.

Аналогичная позиция высказана в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 05.12.2016 по делу N СИП-70/2016, от 04.08.2016 по делу N СИП-108/2016 и от 26.05.2017 по делу N СИП-171/2016, от 23.10.2017 по делу N СИП-168/2017.

Согласно пункту 2.5 Правил N 56, возражение должно содержать обоснование неправомерности обжалуемого решения, отказа в пересмотре вынесенного решения, признания заявки отозванной, неправомерности выдачи патента, свидетельства или предоставления правовой охраны.

В случае представления дополнительных материалов к возражению проверяется, не изменяют ли они мотивы, приведенные в подтверждение наличия оснований для признания предоставления правовой охраны недействительным полностью или частично.

Дополнительные материалы считаются изменяющими упомянутые мотивы, если в них указано на нарушение иных, чем в возражении, условий охраноспособности изобретения, полезной модели, промышленного образца, товарного знака, наименования места происхождения товара либо приведены отсутствующие в возражении источники информации, кроме общедоступных словарно-справочных изданий.

Такие материалы могут быть оформлены в качестве самостоятельного возражения, поданного в соответствии с условиями подачи возражений, установленными Правилами N 56.

Как усматривается из материалов дела, в обоснование приобретения спорным обозначением различительной способности компанией непосредственно в суд представлены следующие документы: акт от 01.02.2013 о передаче авторских прав на заявленное обозначение; акт от 24.03.2015 о размещении заявленного обозначения в буклете "Товары к Посту" сети магазинов "Виктория" в период 25 февраля - 24 марта 2015 года; договор от 19.04.2016 о продвижении и позиционировании продукции заявителя в магазинах сети "Магнит" в городе Москве в апреле 2016 года; копии электронных уведомлений о приеме товара заявителя 2014 - 2015 годов; заключение лаборатории социологической экспертизы от 11.07.2018 N 229-2018.

Судебная коллегия отмечает, что данные материалы также не подтверждают приобретение спорным обозначением различительной способности на территории Российской Федерации, они не были предметом рассмотрения в Роспатенте, и учитывая положения пунктов 2.5 и 4.8 Правил N 56 не могут свидетельствовать о законности или незаконности оспариваемого решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения оснований, доказательств и фактических обстоятельств, указанных в возражении заявителя.

При этом судебная коллегия учитывает, что сама по себе передача авторских прав на обозначение не может свидетельствовать о наличии или отсутствии у него приобретенной различительной способности.

Также судебная коллегия считает необходимым отметить, что разового размещения изображения заявленного обозначения в буклете сети магазинов "Виктория" недостаточно для утверждения о приобретении заявленным обозначением различительной способности.

Как верно указал в своих письменных пояснениях Роспатент, сеть магазинов "Виктория" расположена исключительно в Москве и ближайшем Подмосковье, а также в Калининграде, а мартовские буклеты "Товары к Посту" предназначены обычно только для православных верующих, соблюдающих Великий пост, то есть для определенного ограниченного круга потребителей.

Кроме того, в суд заявителем не было представлено доказательств о реальном количестве таких распространенных буклетов.

Поэтому, данные буклеты не могут свидетельствовать об информированности рядовых потребителей на территории Российской Федерации о заявленном обозначении.

Договор от 19.04.2016 о продвижении и позиционировании в апреле 2016 года в сети магазинов "Магнит" товаров заявителя также не может свидетельствовать об информированности рядовых потребителей на территории Российской Федерации о заявленном обозначении.

Как следует из даты (19 апреля) и сроков договора (апрель месяц), указанный договор распространяет свое действие с 20 по 30 апреля 2016 года, то есть во временной период продолжительностью всего 10 дней.

Судебная коллегия считает, что такого короткого срока продвижения товара незадолго до даты приоритета заявленного обозначения (01.07.2016) лишь в одной сети магазинов явно недостаточно для приобретения заявленным обозначением различительной способности.

Так как оценка на соответствие требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ производится в отношении конкретного обозначения в том виде, в котором это обозначение зарегистрировано или заявлено на государственную регистрацию, а копии электронных уведомлений о приеме товара заявителя в период 2014-2015 годов не содержат информации об использовании обозначения в том виде, в котором оно заявлено на регистрацию, Соответственно, эти документы не могут свидетельствовать о приобретении именно заявленным обозначением различительной способности.

В связи с указанным вновь представленные заявителем в суд документы, также не могут служить подтверждением того, что заявленное обозначение "" приобрело различительную способность именно на дату подачи заявки (01.07.2016).

В отношении представленного заявителем в суд заключения лаборатории социологической экспертизы от 11.07.2018 N 229-2018, судебная коллегия считает необходимым пояснить следующее.

Данное исследование содержит вывод о наличии различительной способности у оспариваемого обозначения, то есть о его соответствии требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Вместе с тем оценка соответствия регистрации обозначения в качестве товарного знака требованиям законодательства относится к компетенции Роспатента и суда.

Решение вопроса о соответствии регистрации обозначения в качестве товарного знака требованиям законодательства на основании мнений и заключений третьих лиц, не являющихся участниками судебного разбирательства, законом не предусмотрено.

Также судебная коллегия учитывает, что вопросы, поставленные перед респондентами, носили предположительный характер, то есть начинались со слов "Если бы в любой из дней до 1 июля 2016 года Вас спросили: ..., то что бы Вы ответили?".

При этом в заключении не указаны сведения о возрасте, месте проживания респондентов, не приложены опросные листы.

Таким образом, изложенные в данном заключении сведения носят предположительный характер, в связи с чем оно не может быть принято в качестве допустимого доказательства о приобретении заявленным обозначением до 01.07.2016 различительной способности в отношении деятельности заявителя по производству товаров с использованием обозначения со словесными элементами "Coffee" и "Cola".

Заявителем не были представлены копии опросных листов, что не позволяет суду проверить достоверность сведений, содержащихся в представленном заключении, в соответствии с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Несмотря на то, что отсутствие опросных листов не подтверждает само по себе недостоверность заключения, это не позволяет суду провести проверку и оценить действительность сведений, содержащихся в выводах заключения к данному опросу.

Компакт-диск, содержащий расписки или голосовые подтверждения 155 людей с различными ФИО о том, что они давали правдивые ответы на интернет-сайте anketer.org, не подтверждают верность ответов всех 500 опрошенных респондентов.

Из содержания самого диска о подтверждении факта проведения интернет-опроса, можно установить лишь факт проведения социологического опроса, но невозможно определить ни возраст респондентов, ни место их проживания, то есть достоверно установить, что в 2016 году именно эти лица являлись лицами, проживающими на территории Российской Федерации, и обладали определенной возрастной дееспособностью, которая позволяла бы их отнести к потребителям спорной категории товаров.

Также судебная коллегия отмечает факт того, что, менее 20% опрошенных смогли правильно назвать производителя товаров, маркированных заявленным обозначением.

В диаграмме N 6 заключения цифра 58% указана не от общего количества респондентов, а лишь от числа тех лиц, которые утвердительно ответили на вопрос о том, знакомо ли им спорное обозначение.

В этой связи судебная коллегия к утверждению заключения о том, что "Наибольшая доля респондентов верно назвали компанию-производителя товаров под тестируемым обозначением", относится критически.

Также судебная коллегия учитывает, что данное представленное заявителем в суд исследование не является экспертным в смысле положений статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом указанное исследование проводилось по заказу заявителя.

Учитывая изложенное, такое заключение, не может считаться абсолютно объективным и достаточным доказательством, подтверждающим наличие у заявленного обозначения до 01.07.2016 различительной способности.

Судебная коллегия учитывает, что из всех представленных заявителем доказательств, период продвижения спорного обозначения на российском рынке товаров и услуг является минимальным.

Несмотря на то, что продолжительность использования обозначения является лишь одним из обстоятельств, учитываемых при установлении приобретения обозначением различительной способности, предусмотренной подпунктом 1 пункта 1.1 статьи 1483 ГК РФ, это обстоятельство имеет существенное значение при оценке степени информированности потребителей о заявленном обозначении и об изготовителе товаров, поскольку длительность использования обозначения наряду с другими обстоятельствами, в том числе с интенсивностью использования обозначения, может свидетельствовать о формировании или вероятности формирования у потребителей ассоциаций в связи с конкретным обозначением.

При этом ни Роспатентом ни судебной коллегией не установлено наличие доказательств активного использования заявителем спорного обозначения на территории Российской Федерации, что свидетельствует о неспособности приобретения им различительной способности.

Таким образом, судебная коллегия считает, что доводы заявителя не опровергают приведенные в решении Роспатента от 22.12.2017 выводы и не свидетельствуют о наличии оснований для признания его недействительным.

Учитывая изложенное, Суд по интеллектуальным правам приходит к выводу о том, что оспариваемый ненормативный акт соответствует закону и иным нормативным правовым актам, не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем требование заявителя о признании решения Роспатента от 28.12.2017 недействительным удовлетворению не подлежит.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату решения Роспатента следует читать как "от 22.12.2017"

Судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные в связи с подачей заявления, в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом результата рассмотрения дела следует отнести на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам решил:

заявление общества с ограниченной ответственностью "АДВЕРСУС" оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

Д.А. Булгаков

Судья

Д.И. Мындря

Судья

Н.Л. Рассомагина