Определение Верховного Суда РФ от 6 августа 2018 г. N 305-КГ18-11068 по делу N А40-90347/2017 Об отказе в передаче жалобы в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации

Определение Верховного Суда РФ от 6 августа 2018 г. N 305-КГ18-11068

Судья Верховного Суда Российской Федерации Антонова М.К.,

изучив кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2017, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2017 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.04.2018 по делу N А40-90347/2017

по заявлению публичного акционерного общества "ВымпелКом" (далее - ПАО "ВымпелКом") и общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - ООО "Т2 Мобайл") к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 14.04.2017 по делу N 1-10-232/00-11-15,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Национальный Процессинговый Центр", открытого акционерного общества "Страховая компания "Согаз-Мед", публичного акционерного общества "Мегафон" (далее - ПАО "МегаФон"), публичного акционерного общества "МТС" (далее - ПАО "МТС"), общества с ограниченной ответственностью "Девино телеком", общества с ограниченной ответственностью "CMC Трафик", общества с ограниченной ответственностью "СМС-центр", общества с ограниченной ответственностью "Инновационные технологии", акционерного общества "МегаЛабс", общества с ограниченной ответственностью "Екатеринбург-2000", установил:

решением Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2017 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.04.2018, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе, поданной в Верховный Суд Российской Федерации, ФАС России, ссылаясь на существенное нарушение норм права, просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Согласно пункту 1 части 7 статьи 291.6 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам изучения кассационной жалобы судья Верховного Суда Российской Федерации выносит определение об отказе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации, если изложенные в кассационной жалобе доводы не подтверждают существенных нарушений норм материального права и (или) норм процессуального права, повлиявших на исход дела, и не являются достаточным основанием для пересмотра судебных актов в кассационном порядке, а также если указанные доводы не находят подтверждения в материалах дела.

При изучении доводов кассационной жалобы и принятых по делу судебных актов не установлено оснований, по которым жалоба может быть передана для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Как усматривается из судебных актов, решением ФАС России от 14.04.2017 действия ПАО "ВымпелКом", ООО "Т2 Мобайл", ПАО "МТС" и ПАО "МегаФон", выразившиеся в установлении поклиентского учета sms-трафика при расчетах с sms-агрегаторами за предоставление услуг рассылки sms-сообщений в рамках услуги "Партнерские SMS-сервисы", признаны нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). В целях устранения нарушений выдано предписание.

Считая решение и предписание антимонопольного органа незаконными, ПАО "ВымпелКом" и ООО "Т2 Мобайл" обратились в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды, оценив представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь положениями статей 5, 10, 45 Закона о защите конкуренции, приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - приказ от 28.04.2010 N 220), разъяснениями, изложенными в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" и пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства", пришли к выводу об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для принятия оспоренных ненормативных актов ввиду недоказанности наличия в действиях ПАО "ВымпелКом", ООО "Т2 Мобайл", ПАО "МТС" и ПАО "МегаФон" вменяемого нарушения.

Судебные инстанции исходили из того, что аналитический отчет, на котором антимонопольный орган основывает свой вывод о доминирующем положении вышеуказанных организаций, составлен с многочисленными нарушениями требований Закона о защите конкуренции и приказа от 28.04.2010 N 220, в связи с чем не может служить доказательством наличия у заявителей доминирующего положения. В частности, ФАС России дан анализ иному товарному рынку, не совпадающему по продуктовым границам, объему, составу участников (как продавцов, так и покупателей) и временному интервалу с товарным рынком рассылки смс-сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи, на котором совершены рассматриваемые действия. Кроме того, не подтверждено ущемление интересов иных лиц в результате ввода поклиентского учета sms-трафика при расчете с агрегаторами.

Вместе с тем заявителями доказан факт совершения спорных действий с целью соблюдения положений статьи 44.1 и абзаца 2 части 6 статьи 45 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и в рамках реализации прав, предусмотренных статьей 28 названного закона, что не может быть признано злоупотреблением доминирующим положением.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, повторяют позицию антимонопольного органа по спору, являлись предметом рассмотрения судов и с учетом установленных фактических обстоятельств не опровергают их выводы.

По существу доводы жалобы не подтверждают существенных нарушений судами норм материального и процессуального права, повлиявших на исход дела, сводятся к несогласию с выводами судов по фактическим обстоятельствам настоящего спора и основаны на ином толковании применительно к ним положений законодательства, что не может служить основанием для отмены судебных актов в кассационном порядке.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 291.6 и 291.8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил:

отказать Федеральной антимонопольной службе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Судья Верховного Суда Российской Федерации

М.К. Антонова