Решение Арбитражного суда г. Москвы от 9 августа 2018 г. N А40-61474/18-33-711

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 07 августа 2018 года

Полный текст решения изготовлен 09 августа 2018 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе:

Судьи Ласкиной С.О.

При ведении протокола секретарем судебного заседания Харламовой В.Ф.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

АО "Интер РАО - Электрогенерация"

к ответчику: Московское УФАС России

третьи лица: ООО "Интер РАО - Центр управления закупками", Ассоциация

саморегулируемая организация "Ивановское Объединение строителей"

о признании недействительными и отмене Решения и Предписания по делу N 1-00-146/77-18 от 29.01.2018 г.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Кучер М.О., паспорт, дов. N 193 от 25.12.2017 г.,

от ответчика: Дмитриев П.Б., служ.уд., дов. N 03-20 от 05.04.2018 г.,

от третьих лиц:

ООО "Интер РАО - Центр управления закупками" - Кучер М.О., паспорт, дов. N ДО/2018/33 от 02.04.2018 г.,

Ассоциация саморегулируемая организация "Ивановское Объединение строителей" - извещен, не явился, установил:

АО "Интер РАО - электрогенерация" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания УФАС по г. Москве N 1-00-146/77-18 от 29.01.2018 г.

В обоснование заявленного требования Заявитель ссылается на отсутствие у антимонопольного органа полномочий для рассмотрения поданных жалоб. Также заявителем приведены доводы об отсутствии у Общества права обжалования действий Заказчика, поскольку оно не является участником конкурентной процедуры.

Относительно самого выявленного нарушения Заявитель ссылается на неверный вывод комиссии Управления о наличии неправомерных условий относительно объема работ и порядка оплаты.

В подтверждение указанного довода Заявитель ссылается на положения контракта, согласно которым Подрядчик самостоятельно проводит проверку сметы и проектной документации и выдает замечания в случае их наличия по названным документам.

Таким образом, по мнению Заявителя, работы, не включенные в техническую документацию и обязательные для выполнения, не должны оплачиваться со стороны Заказчика, поскольку невключение названных работ в проектную документацию является результатом неосмотрительных действий самого подрядчика.

Также Заявитель ссылается на противоречие выводов антимонопольного органа о наличии в действиях Заявителя нарушения вышеназванных норм Закона о закупках и существа вменяемого нарушения. Кроме того, по мнению Заявителя, вмененное нарушение не ограничивает конкуренцию на торгах.

Помимо изложенного, Заявитель ссылается на незаконность вынесенного предписания, поскольку возложенная на последнего обязанность по исключению из договора упомянутого пункта противоречит принципу свободы договора, а также не относится к компетенции антимонопольного органа.

Заявитель поддержал заявленные требования.

Третье лицо Ассоциация саморегулируемая организация "Ивановское Объединение строителей" не явилось, надлежащим образом извещено о дате, времени и месте судебного заседания.

В материалы дела от третьего лица поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя, и отзыв, согласно которому третье лицо возражает против удовлетворения заявленных требований.

В материалы дела от ответчика поступили отзыв и надлежащим образом заверенные копии документов, являющихся основанием для вынесения оспариваемого решения и предписания.

Ответчик возражал относительно удовлетворения заявленных требований.

Третье лицо ООО "Интер РАО - Центр управления закупками" поддержало позицию заявителя.

Выслушав объяснения представителей, явившихся в судебное заседание, исследовав оценив представленные доказательства в совокупности, арбитражный суд приходит к выводу о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт (решение или действие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Срок, установленный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителем соблюден.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба АСРО "ИОС" (далее - Общество) на действия Заявителя при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на ремонт тепловой изоляции для филиала "Ивановские ПТУ" (реестровый N 31805991945), выразившиеся в утверждении в проекте договора противоречивых условий относительно объема работ и порядка оплаты, утверждения неправомерного порядка направления протокола разногласий, а также условий договора, ограничивающих права подрядчика.

В результате рассмотрения указанной жалобы, комиссией антимонопольного органа жалоба признана обоснованной в части утверждения в проекте договора противоречивых условий, при которых с которых с одной стороны в случае выявления,, необходимости проведения работ, не предусмотренных документацией, подрядчик в обязательном порядке уведомляет об этом Заказчика и впоследствии заключается доп. соглашение для оплаты этих работ (абз. 1 п. 2.5 договора), а с другой стороны, работы, не предусмотренные документацией, выполняются подрядчиком за свой счет (абз. 2 названного пункта).

Таким образом, в действиях организатора торгов установлен факт нарушения п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3, п. 3 ч. 9 и п. 1 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

На основании принятого решения Заявителю выдано предписание об исключении из договора условий, возлагающих на подрядчика выполнение работ, не предусмотренных документацией, за свой счет.

Не согласившись с решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд исходит из следующего.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о закупках, действовавшей на момент подачи и рассмотрения жалобы, любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случаях осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В силу п. 3 ч. 9 и п. 1 ч. 10 ст 4 Закона о закупках в извещение и документацию о проведении закупки подлежит включению информация об объеме работ, основываясь на которой потенциальные участники закупки принимают решения о целесообразности участия в закупке

В настоящем случае поданная жалоба содержала доводы о наличии в опубликованном проекте договора противоречивых условий относительно порядка оплаты и объема работ, а также доводы об утверждении неправомерного порядка подачи протокола разногласий и условий, ограничивающих права подрядчиков в части оплаты работ.

В ходе проверки доводов жалобы установлено что п. 2.5 проекта договора позволяет в том числе увеличить объем выполняемых работ и порядок оплаты, что противоречит иным положениям Закупочных документации.

Таким образом, с учетом положения ст. 3 Закона о закупках, антимонопольный орган был вправе принять указанную жалобу к рассмотрению.

Довод Общества о несоответствии поданной жалобы критериям ч. 10 ст. 3 Закона о закупках ввиду того, что названная жалоба была подана не от участника закупки, судом отклоняется ввиду следующего.

В силу ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если обжалование действия (бездействие) организатора торгов связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, жалоба может быть подана иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Поскольку обжалуемые действия организатора торгов связаны с нарушением порядка размещения информации об объеме требуемых работ, жалобу на названные действия могло подать иное лицо, не являющееся участником закупки.

Таким образом, доводы Заявителя об отсутствии полномочий на принятие жалобы и ее несоответствии требованиям ч. 10 ст. 3 Закона о закупках подлежать отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального права.

В ходе рассмотрения жалобы довод о наличии противоречивых условий в проекте договора признан обоснованным.

Как следует из представленных материалов дела, Заявителем 19.01.2018 на Официальном сайте размещены извещения о проведении Закупок.

Согласно абз. 1 п. 2.5 Проекта договора подрядчик, обнаруживший в ходе выполнения работ не учтенные в смете, техническом задании и в иной документации, предоставленной заказчиком, работы и, в связи с этим, необходимость проведения дополнительных работ и увеличения цены работ, обязан сообщить об этом заказчику.

При согласии Заказчика на проведение и оплату дополнительных работ стороны заключают письменное дополнительное соглашение к настоящему договору.

Вместе с тем в силу абз. 2 настоящего пункта работы, которые не были прямо учтены в техническом задании и смете и/или не были предусмотрены подрядчиком при подготовке проекта производства работ и иной документации, но их выполнение является обязательным в целях соблюдения технологической последовательности выполнения работ, порученных подрядчику, и/или необходимость их выполнения вытекает из требований законодательства РФ, ведомственных нормативов, представленной заказчиком подрядчику документации (техническое задание, решения, документация об объекте, ремонтная, технологическая и нормативно-техническая документация и т.д.), не признаются дополнительными и выполняются подрядчиком за свой счет.

Работы, не предусмотренные подрядчиком при подготовке проекта производства работ, проектно-сметной документации и иной документации, необходимой для выполнения работ по настоящему договору, также не являются дополнительными и выполняются подрядчиком за свой счет.

Исходя из буквального толкования первого абзаца названного пункта, в случае обнаружения работ, не предусмотренных документацией, подрядчик в обязательном порядке извещает об этом заказчика с последующим заключением доп. соглашения.

Однако буквальное толкование следующего абзаца, вопреки доводам заявителя не конкретизирует какие именно работы не подлежат оплате, а позволяет Заказчику не оплачивать абсолютно любые не предусмотренные документацией работы. Формулировка "работы, которые не были прямо учтены в техническом задании и смете и/или не были предусмотрены Подрядчиком при подготовке Проекта производства Работ и иной документации" означает, что оплате не подлежат не только работы, которые не были предусмотрены подрядчиком, но и те работы, которые не были изначально предусмотрены в документации, переданной Заказчиком.

Указанный абзац полностью исключает возможность заключения дополнительного соглашения, предусмотренного абз. 1 названного пункта, 4W в последующем позволяет Заказчику необоснованно не оплачивать дополнительные работы.

Иными словами в настоящем проекте договора нет четкого и понятного алгоритма, в соответствии с которым Заказчик принимает решение о том, какие не предусмотренные документацией работы будут оплачены подрядчику, а какие работы не подпадают под эту категорию работ.

Указанные противоречия, как верно указано в оспариваемом акте, не позволяют участнику сформулировать свое ценовое предложение и оценить объем работ, необходимых к выполнению, поскольку при наличии таких противоречащих условиях не предоставляется возможным оценить все риски возможности/невозможности увеличения цены в случае необходимости выполнения дополнительных работ.

Приведенные заявителем доводы о возможности проведения подрядчиком проверки представленной документации не опровергают вывода антимонопольного органа о наличии разночтений в условиях контракта.

Доводы заявителя о несоответствии существа вменяемого заявителю нарушения с выводами о нарушении п.п. 1, 2 ч. 1, п. 1 ч. 10 ст. 3, п. 3 ч. 9, п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках не состоятельны, поскольку наличие противоречивых условий в проекте контракта, не позволяющих участнику сформулировать ценовое предложение, свидетельствует о невыполнении Заявителем обязанности по размещению всей необходимой информации о закупке. Указанное нарушение нарушает принцип информационной открытости и прозрачности проводимых закупок, а также свидетельствует о неразмещении информации, необходимой к размещению.

Доводы заявителя об отсутствии запросов на разъяснение документации также не опровергают выводы антимонопольного органа, изложенные в решении.

Кроме того, подлежат отклонению доводы заявителя об отсутствии факта нарушения прав потенциальных участников и нарушении антимонопольным органом принципа свободы договора.

В случае публикации Заказчиком документации, положения которой не позволяют сформировать ценовое предложение и оценить объем работ, нарушение прав потенциальных участников презюмируется, и исключение из документации спорных положений, вносящих названную неопределенность, является необходимой мерой реагирования для восстановления нарушенных прав лиц, обратившихся с соответствующей жалобой.

На основании изложенного оспариваемые акты не могут быть признаны незаконными в судебном порядке.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемое решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо доказать его противоречие действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В рассматриваемом случае незаконность решения и предписания антимонопольного органа судом не установлена, Заявителем не доказано, что оспариваемые акты нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, возлагают на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. В судебном заседании указано на исполнение предписания.

Антимонопольным органом доказана законность оспариваемых решения и предписания, а заявителем не доказано нарушение оспариваемыми актами его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, возложения на него каких-либо обязанностей и создания иных препятствий для осуществления экономической деятельности.

Таким образом, требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167-170, 198-201 АПК РФ, арбитражный суд решил:

Отказать в удовлетворении заявления АО "Интер РАО - электрогенерация" о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 29.01.2018 г. N 1-00-146/77-18.

Проверено на соответствие Федеральному закону 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина